Reintegro en maternidad

 

Constitución Nacional

 

Artículo 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.

 

El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.

 

PROTECCION ALA MATERNIDAD YPROTECCION DE MENORES

 

Código Sustantivo del Trabajo

 

ARTICULO 236. DESCANSO REMUNERADO ENLA EPOCA DELPARTO.

 

1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.

 

2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.

 

3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar:

a). El estado de embarazo de la trabajadora;

b). La indicación del día probable del parto, y

c). La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lomenos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.

 

4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor de siete (7) años de edad, asimilando la fecha del parto a la de entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.

 

Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público.

 

PARAGRAFO. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 12 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a cuatro (4) días de licencia remunerada de paternidad, en el caso que sólo el padre esté cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que ambos padres estén cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se concederán al padre ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.

 

Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad.

 

La licencia remunerada de paternidad sólo opera para los hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera permanente. En este último caso se requerirán dos (2) años de convivencia.

 

El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse ala EPSa más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.

 

La licencia remunerada de paternidad será a cargo dela EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.

 

Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo.

 

ARTICULO 237. DESCANSO REMUNERADO EN CASO DE ABORTO.

 

1. La trabajadora que en el curso del embarazo sufra un aborto o parto prematuro no viable, tiene derecho a una licencia de dos o cuatro semanas, remunerada con el salario que devengaba en el momento de iniciarse el descanso. Si el parto es viable, se aplica lo establecido en el artículo anterior.

 

2. Para disfrutar de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico sobre lo siguiente:

 

a). La afirmación de que la trabajadora a sufrido un aborto o paro prematuro, indicando el día en que haya tenido lugar, y

 

b). La indicación del tiempo de reposo que necesita la trabajadora.

 

Ley 50 de 1990

 

Artículo 33.- La maternidad gozará de la protección especial del Estado.

 

 

Código Sustantivo del Trabajo

 

ARTICULO 239. PROHIBICION DE DESPEDIR.₁

 

1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.

 

2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente.

 

3. La trabajadora despedida sin autorización de las autoridades tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, el pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata este capítulo, si no lo ha tomado.

 

ARTICULO 240. PERMISO PARA DESPEDIR.

 

1. Para poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del Inspector del Trabajo, o del Alcalde Municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario.

 

2. El permiso de que trata este artículo sólo puede concederse con el fundamento en alguna de las causas que tiene el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumeran en los artículo 62 y 63. Antes de resolver, el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes.

 

3. Cuando sea un Alcalde Municipal quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe ser revisada por el Inspector del Trabajo residente en el lugar más cercano.

 

ARTICULO 241. NULIDAD DEL DESPIDO.

 

1. El empleador está obligado a conservar el puesto a la trabajadora que esté disfrutando de los descansos remunerados de que trata este capítulo, o de licencia por enfermedad motivada por el embarazo o parto.

 

2. No producirá efecto alguno el despido que el empleador comunique a la trabajadora en tales períodos, o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, éste expire durante los descansos o licencias mencionados.

 

 

 

“De conformidad con el artículo 118 del Código Procesal del Trabajo, la acción de reintegro se tramitará conforme al procedimiento señalado en el artículo 114  y siguientes de ese código. Esto es, recibida la demanda de reintegro, el juez, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes, debe notificar personalmente al empleador y citarlo para audiencia. En la audiencia, que debe celebrarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación, se intentará la conciliación. Si ésta fracasa, se practicarán las pruebas solicitadas por las partes y se pronunciará la decisión correspondiente. En caso de que la decisión no pueda dictarse en esa audiencia, se debe citar a una nueva, que debe celebrarse dentro de los dos (2) días siguientes.

 

“Como puede observarse, el juez laboral está obligado a fallar la acción de reintegro a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la correspondiente demanda. Términos que son de estricta observancia.

 

“3.8. Por tanto, es necesario concluir que la acción de reintegro es un mecanismo judicial ágil y eficaz para la protección de los derechos fundamentales de asociación y libertad sindical  de los empleados públicos o particulares amparados con fuero sindical, despedidos sin la calificación judicial previa, esencia de esta garantía, que desplaza y hace improcedente la acción de tutela.» (Sentencia T1209 de2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Exigencia del reintegro durante tutela

 

De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política el juez de tutela ha de dictar las órdenes necesarias para restablecer los derechos fundamentales que se encuentren conculcados, o para evitar riesgos de su vulneración. Los poderes del juez de tutela, concebidos para superar situaciones excepcionales, tienen carácter de extraordinarios, que se desconocerían o menguarían, si se exigiera que cualquiera de sus decisiones ha de encuadrarse dentro de las acciones previstas en los procesos ordinarios. Corolario de lo anterior es que no se puede pretender encuadrar o identificar tales acciones en las que prevén las leyes ordinarias.

Si se constata que hubo necesidad de iniciar un proceso laboral con pretensiones sobre las que expresamente el juez de tutela se abstuvo de pronunciarse, debería quedar por fuera de discusión que el tema había sido objeto de decisión judicial anterior.

Pero esa circunstancia pone de relieve que las decisiones contenidas una en la acción de tutela, y otra en el proceso ordinario que ahora se examina, no son coincidentes ni de ellas se puede predicar identidad.

Ciertamente en la acción de tutela y en el proceso ordinario se examinan unas mismas circunstancias, pero bajo perspectivas o en dimensiones diferentes. En la acción de tutela con el fin de determinar si se afectaban los derechos de asociación y de negociación colectiva, y en la segunda la de obtener un restablecimiento patrimonial individual; para cada una de las reclamaciones el juez debe hacer juicios específicos, establecer los presupuestos propios, y darle a cada uno de ellos la valencia que le corresponde, y que no son coincidentes en uno y otro de los eventos.

No se puede pretender desnaturalizar la acción de tutela concebida como mecanismo subsidiario, dándole el carácter opuesto de sustituir el proceso ordinario, como lo pretende el Ad quem al suponer que lo que dispuso en la tutela suplanta el estudio más intenso que se debe hacer dentro de un proceso ordinario.

Y es que el proceso ordinario tiene sus propias reglas y especialmente en materia probatoria; los supuestos fácticos para la reclamación indemnizatoria que se pretende en este proceso ordinario difieren de los tenidos en cuenta y que se dieron por probados en la acción constitucional. Aunque los estatutos adjetivos permiten que los medios de prueba que actúan en un proceso judicial pueden hacer valer para otro, existen procedimientos que deben operar y que regulan lo relacionado con la prueba trasladada. Esto encuentra justificación en que el juez ordinario debe realizar su propia labor de apreciación probatoria dentro del ámbito de su competencia y para los fines de la controversia sometida a su conocimiento, de lo contrario se convertiría como se pretendió en este caso, en un simple juez de ejecución de lo dispuesto por el juez constitucional.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Exigencia de la mujer embarazada

 

El Derecho Fundamental a la Estabilidad Laboral Reforzada de la Mujer Embarazada

 

Para las normas constitucionales no ha sido ajena la discriminación a la que ha sido objeto la mujer embarazada. A fin de superar ese estado se dispuso de manera expresa que “…la mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada” (artículo 43).

 

Con base en lo anterior y en concordancia con el artículo 13 de la Constitución Política el cual señala que “el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados” (Énfasis fuera del texto), el Estado tiene la obligación de implementar normas que impidan la discriminación de la mujer embarazada y especialmente de normas que propendan por su protección.

 

Y ello así, porque en términos de esta Corporación[1][1] “el especial cuidado que la Carta ordena a favor de la mujer embarazada es, en primer término, un mecanismo para amparar la dignidad y los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de las mujeres” ya que de otro modo “la igualdad entre los sexos no sería real y efectiva, y por ende la mujer no podría libremente elegir ser madre, debido a las adversas consecuencias que tal decisión tendría sobre su situación social y laboral”; de igual forma por medio de esta protección especial a la mujer embarazada –“gestora de vida”, se salvaguarda el principio y derecho fundamental a la vida, se ampara a la madre (artículo 43 de la Constitución Política) en sí misma y como un instrumento para proteger los derechos de los niños; se “busca garantizar el buen cuidado y alimentación de los recién nacidos[2][2]” y se da especial cuidado al papel de la familia dentro del orden constitucional.

 

De este modo, la categorización a la mujer embarazada como sujeto de especial protección constitucional pretende no sólo la superación de la situación de desigualdad y discriminación en la que se encuentra incursa a fin de hacer efectivo su derecho fundamental a la igualdad (artículo 13), sino también el amparo en sí mismo a la mujer gestante, a su libre desarrollo de la personalidad (artículo 16)y a la maternidad (artículo 43); permitiendo a su vez de forma indirecta la satisfacción de los derechos de los niños (artículo 44) y el amparo a la familia como institución básica de la sociedad (artículo 5°)[3][3].

 

Esta protección especial a la mujer embarazada ha sido reconocida por diversas normatividades en el campo internacional, las cuales en virtud del artículo 93 de la Constitución Política hacen parte del bloque de constitucionalidad en el ordenamiento colombiano.

 

Así, el artículo 25.2 de la Declaración de los Derechos Humanos dispone que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el artículo 10.2 aprobado por medio de la Ley 74 de 1968 estableció que “se debe conceder especial protección a las madres durante el período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social”

nueva tesis sobre el reintegro en caso de despido de la funcionaria embarazada

 

La sección segunda a revisado su posición en esta materia, y es así coma ha expresado en sentencia del 3 de noviembre de 1993, con ponencia de la doctora Clara Forero de Castro, en el expediente 5065, lo siguiente:

“sin embargo, habida consideración de que el legislador a querido brindar una protección especialísima a la maternidad, protección que la Constitución de 1991 ordena en su art. 53, la sala cree necesario hacer un replantamiento de la jurisprudencia en esta materia.

“ En Verdad, la prohibición de  despido durante un tiempo de determinado no puede resultar a la postre un impedimento para el reintegro al cargo de la empleada ni una limitante para el restablecimiento pleno de sus derechos, restablecimiento que sí obtendría por ejemplo si alegara desviación que poder.

“Es preciso no olvidar que las normas que contemplan esta especial protección consagran con tal fin una presunción legal, que como tal admite prueba en contrario, de que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido a lugar en los periodos en ellas señalados.  Se deduce entonces que mientras la administración no desvirtué tal presunción, debe aceptarse que el despido prohibido no tuvo por finalidad el buen servicio, configurándose así las desviación de poder que conlleva la nulidad del acto de remoción y el reintegro de la empleada, sin prejuicio de la indemnización que por infringir la prohibición contempla la ley.

“Concluye la sala entonces, que en estos casos, sí procede el reintegro al cargo, salvo cuando la autoridad nominadora demuestre dentro del proceso, que tuvo razones de buen servicio para despedir sin expresar la justa causa de que habla la ley, la empleada embarazada dentro de los platos en que le estaba prohibido.”