Este post tiene como objeto señalar el marco normativo de la licencia de maternidad, particularmente los preceptos que se deben observar para efectos de la cancelación del respectivo derecho por parte de las Entidades Promotoras de Salud, así como también subrayar el papel activo que ha tenido la Corte Constitucional  en este tema, como expresión del papel de especial protección que difirió la Constitución al Estado para la salvaguarda de la mujer embarazada y lactante.

  

EVOLUCIÓN JURISPUDENCIAL DE LOS REQUISTOS PARA ACCEDER A LA LICENCIA DE MATERNIDAD

La constitución de 1991 reforzó una especial asistencia y protección por parte del Estado a la mujer embarazada y lactante, como la de sus hijos. Así, por ejemplo, lo dispone el artículo 53 de la Constitución Política que, al diferirle al legislador la tarea de expedir el estatuto del trabajo le señaló que tendrá en cuenta unos principios mínimos fundamentales, que entre otros serán la protección especial a la mujer, y a la maternidad.

Como corolario de aquella disposición Constitucional se encuentran (i) estabilidad reforzada en el empleo prevista por el artículo 239 del C. S. T., subrogado por el artículo 35 de la ley 50 de 1990, artículo 240 C. S. T. y el artículo 241 C. S. T. modificado por el decreto 13 de 1967 artículo 8; (ii) atención en salud de la mujer gestante, incluida dentro del Plan Obligatorio de Salud (artículo 162 ley 100 de 1993); (iii) licencia de maternidad o descanso remunerado durante la época del parto dispuesta por el artículo 236 C. S. T subrogado por el artículo 34 de la ley 50 de 1990; (iv) descanso remunerado durante el periodo de lactancia (artículo 238 C.S.T. subrogado por el decreto 13 de 1967 artículo 7) y (v) atención gratuita en salud para los menores de un año cuando no pertenezcan al sistema general de seguridad social en salud (artículo 50 C. N.).

Para los efectos del presente trabajo, nos interesa especialmente la licencia de maternidad como expresión de la protección reforzada de la mujer que atañe al Estado, en cuanto a su normativa como la intervención sobre este tema  de la Corte Constitucional.

LICENCIA DE MATERNIDAD

Fue a través de   la ley 50 del 90, en su artículo 34 que vino a regular  la protección a la maternidad. Así, dispuso que la mujer tendrá derecho  a una licencia remunerada de doce semanas en la época de parto con base en el salario (en caso de trabajadora dependiente) devengado al momento de entrar a disfrutar del descanso. Igualmente señaló que en caso de que la mujer no tuviere un salario fijo, la remuneración será teniendo en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo tiempo se fuere menor. En su numeral 3 ibídem, la norma señala que para efectos de que le concedan la licencia, la trabajadora  deberá presentar al empleador un certificado médico, en el cual deberá constar: a) el estado de embarazo de la trabajadora; b) la indicación de día probable del parto; y c) la indicación del día desde el cual debe empezar la licencia teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.

Es importante subrayar que la misma garantías antes expuestas, se hizo extensiva “para la madre adoptante del menor de siete (7) años de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.”(Ley 50 de 1990 numeral 4). Sin embargo, la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 2010 declaró inexequible el aparte subrayado ya que a juicio de la Sala el “criterio de edad utilizado por el Legislador para establecer la restricción contemplada en el numeral 4º del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo que priva a las mujeres trabajadoras –y a los padres trabajadores sin cónyuge o compañera permanente– que adopten hijos o hijas mayores de siete y al grupo de niños, niñas y adolescentes mayores de siete años, de los beneficios que se desprenden de la licencia de maternidad, resulta contrario al mandato de igual trato establecido en el artículo 13 constitucional y desconoce igualmente el mandato consignado en el artículo 42 que ordena reconocerle a todos los hijos y a todas las hijas con independencia de la manera como hayan llegado a la familia los mismo derechos e imponerles las mismas obligación así como vulnera el mandato contemplado en el artículo 44 de la Carta Política que ordena conferirle protección prevalente a la niñez”.

De igual manera, la Ley 755 de 2002, hizo extensiva la licencia al padre por cuatro días cuando solo el padre estuviera cotizando al sistema, y en caso de que él y la madre estén cotizando al sistema, la licencia será por 8 días hábiles. Sin embargo, la Corte declaró inexequible mediante la sentencia C-174 de 2009 el aparte de los 4 días hábiles de licencia  y señaló que el padre tendrá 8 días hábiles de licencia independientemente de que ambos padres estén cotizando.

Igualmente, la norma precisaba que la licencia solo operaba cuando el hijo nacido era de su cónyuge o compañera permanente, y en éste último caso, que la convivencia no sea inferior a dos años. No obstante, la Corte nuevamente intervino declarando inexequible los apartes subrayados mediante la sentencia C-273 de 2003, puesto que la norma impedía el ejercicio de los derechos fundamentales del niño de recibir el cuidado y amor de manera plena por su padre.

Finalmente, la misma ley señalaba que para que el padre tuviere derecho a su licencia, tenía que haber cotizado al sistema 100 semanas previas al reconocimiento de la paternidad. Número de semanas que fue declarado inexequible por la Corte mediante sentencia C-663 de 2009, precisando que “para el reconocimiento de la licencia de paternidad, las EPS sólo podrán exigir la cotización de las semanas correspondientes al período de gestación, en los términos en que se reconoce la licencia de maternidad’.

Ahora bien, de acuerdo al Régimen de Seguridad Social en Salud, corresponde a las Empresas Promotoras de Salud el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. Así lo dispuso  la 100/93 en su artículo 207 al decir que “el régimen contributivo reconocerá y pagará a cada una de la entidades promotoras de salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes”. Igualmente, el artículo 172, numeral 8 ibídem, prescribe que dentro de las funciones que le corresponde al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud es la de “definir el régimen que deberán aplicar las Entidades Promotoras de Salud para el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas en enfermedad general  y de las licencias de maternidad a los afiliados según las normas del régimen contributivo”. No obstante lo anterior, cabe observar que de acuerdo con la ley 1122 de 2007 dicha competencia le fue atribuida a la Comisión de regulación en Salud para que ejerciera dicha competencia a partir de que entre en funcionamiento.

En ese orden de ideas, señaló la Corte Constitucional[1] que, en principio, corresponde asumir dicha prestación social a la EPS, caso en el cual podrá ejercer el recobro a la subcuenta de compensación del FOSYGA, como una transferencia diferente al UPC, pero que en caso de que el empleador no haya afiliado a la trabajadora al Régimen de Seguridad Social en Salud, dicha erogación corresponderá a él.

Requisitos para acceder a la licencia de maternidad y evolución jurisprudencial.

Con base en el Decreto 806 de 1998 (artículos 8; 63; 70 y 80); Decreto 1406 de 1999 (artículos 27 y 40); Decreto 1804 de 1999 (artículo 21); Decreto 047 de 2000 (artículo 3º), la Corte Constitucional resumió los requisitos que debía la mujer acreditar para efectos de acceder a la licencia de maternidad:

“Antes del parto debe: (i) haber cotizado durante todo el período de gestación; (ii) haber efectuado de manera oportuna y completa el pago de las cotizaciones de al menos 4 de los 6 meses anteriores a la fecha de causación del derecho -el empleador, o ella misma en el caso de las trabajadoras independientes-, y haberlo hecho de manera completa durante el año anterior a la causación del derecho, (iii) no tener deudas pendientes con EPS o IPS (iv) haber suministrado información veraz dentro de los documentos de afiliación y de autoliquidación de aportes al sistema y (v) haber cumplido con las reglas de períodos mínimos para movilidad.

Con posterioridad al parto debe: (i) permanecer en el sistema durante el período que dure la licencia y (ii) realizar los respectivos aportes teniendo como IBC el valor de la licencia[2].”

Frente al requisito de haber cotizado durante todo el periodo de gestación para efectos de que la EPS le reconozca la licencia de maternidad -que es lo que nos interesa-, la Corte Constitucional fue en principio rígida, es decir, la Corte negaba por vía de tutela el  amparo de dicha prestación social si la mujer afiliada no cotizaba durante todo  su periodo de embarazo.

Pese a lo anterior, la Corte Constitucional ha modulado su posición, tratándose bien, ya sea de los periodos de cotización, o cómo éste incide en la proporcionalidad de la prestación.

Así, por ejemplo, la Corte inaplicó esa postura rígida –cotización durante todo el periodo de embarazo- cuando a la cotizante solo le faltaba algunos días para completar el periodo de embarazo.[3]

Posteriormente, la Corte, verbigracia, en sentencias T-1010 de 2004, T-790 de 2005 fue mucho más amplia, y concedió la licencia de maternidad incluso cuando a la afiliada le faltaba semanas o meses.

Asimismo, en cuanto a la proporcionalidad de la prestación, unas veces la corte concedía  la licencia integralmente[4], y otras, de acuerdo con el periodo efectivamente cotizado para efectos de mantener el equilibrio financiero.[5]

Frente a esto, la Corte decidió armonizar sus diversos pronunciamientos,  señalando algunas  reglas para efecto de la cancelación de la licencia. Así fue como estableció que en aquellos casos en los que las cotizaciones hechas por las accionantes fueron incompletas, discontinuas o no coincidieron en el mismo número de semanas que su período de gestación, dicha Corporación tomó  dos tipos de decisiones:

a) “En aquellos casos en los que las semanas dejadas de cotizar al SGSSS correspondan a menos de dos (2) meses frente al total del tiempo de la gestación, se ordenará el pago de la referida licencia de maternidad de manera completa en un ciento por ciento (100%).

 

b) “En los otros casos en los que las semanas dejadas de cotizar superaron los dos (2) meses frente al total de semanas que duró el período de gestación, el pago de la licencia de maternidad se hará de manera proporcional a dichas semanas cotizadas. (…)”.[6]

 

De los expuesto, un  aspecto que llama la atención, es como nuestro  tribunal Constitucional se preocupa por el equilibrio financiero del sistema en sus decisiones, pues dicho tema se refleja en la proporcionalidad de la cancelación de la licencia de maternidad en caso de cotizarse un número de semanas inferior a los dos meses antes de configurarse el derecho. Y es del sistema del que se busca dicho equilibrio, ya que  al fin al cabo, es la subcuenta de compensación del fondo de Solidaridad la que financia la licencia de maternidad. En ese sentido, las EPS son unas simples intermediarias.

Posteriormente, la Corte Constitucional emitió una importante sentencia, la T-1223 de 2008, en la que se pronunció, entre otras cosas, sobre el requisito de que la mujer debía haber cotizado ininterrumpidamente al sistema para acceder a la licencia. Al respecto dijo que la falta de observancia de este requisito no debía “tenerse como un argumento suficiente para negar el pago de la licencia de maternidad, pues su verificación no [podía] realizarse de manera independiente a las circunstancias en que se encuentran los interesados, en razón de la especial protección que la Constitución establece para las mujeres en estado de embarazo y después del parto (artículos 43 y 53 de la Constitución) y para los niños (artículos 44 y 50 de la Constitución). Así, cuando el juez constitucional constate que, si bien no se cumple completamente el requisito, la mujer ha cotizado razonablemente al sistema, de acuerdo a sus condiciones, y existe una vulneración del mínimo vital, debe proceder a proteger los derechos fundamentales de la mujer y del recién nacido interpretando la regulación de una manera conforme a la Constitución.”.

Por otra parte, la Corte, en la misma sentencia, teniendo en cuenta aquella línea jurisprudencial que sentó el pago proporcional de la licencia cuando la mujer había dejado de cotizar por más de dos meses, constató que había un problema de interpretación en cuanto a qué semanas representaba dichos dos meses. Pues, mientras la sentencia T-530 de 2007 señalaba que los dos meses representaban 8 semanas, la sentencia T-971 de 2007 establecía que representaba 10 semanas. En virtud de ello, y teniendo en cuenta el principio pro homine, aplicó aquella interpretación que los dos meses corresponde a 10 semanas.

Finalmente, en dicha sentencia, la Corte encontró un vacío legal sobre la regulación de la licencia en cuanto a la proporcionalidad de la prestación de acuerdo con el número de semanas cotizadas. Ante ello, instó al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para que reglamentara dicha materia teniendo en cuenta la jurisprudencia sentada por dicha Corporación y que señale con precisión  cual es “el tiempo real que dura la gestación, frente al tiempo que se exige cotizar al sistema de salud”.[7]

Como consecuencia de lo anterior, el CNSSS, en ejercicio de las facultades del artículo 172, numeral 8 de la ley 100 de 1993, expidió el Acuerdo 414 de 18 de septiembre de 2009. En el cual, en su inciso 1º del artículo 2º  establece que en los casos en que durante el periodo real de gestación de cada trabajadora el empleador o cotizante independiente no haya realizado el pago de las cotizaciones oportunamente, generando con ello mora, la EPS efectuará el reconocimiento de la prestación económica, siempre y cuando se haya cumplido durante el periodo de la gestación con el pago de la totalidad de las cotizaciones adeudadas, con los respectivos intereses de mora. Con esto, se estaría modificando el numeral 1º del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, que exigía el requisito de la cancelación oportuna de sus cotizaciones por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho como se señaló más arriba.

Asimismo, en  el segundo inciso del artículo 2º ibídem,  establece que si el empleador o la cotizante independiente se encuentra en mora en el pago de las cotizaciones en la fecha en que la madre cotizante da a luz, la EPS reconocerá la licencia de maternidad, siempre y cuando la mora sea de máximo un periodo de cotización y se haya dado el pago de la cotización en mora con los respectivos intereses, antes de su reconocimiento. No obstante, al cotejar este inciso con el primero, genera una ambigüedad. Ya que si le damos aplicación al segundo inciso, el primero ya no serviría de nada, y se estaría generando una exigencia mayor a la establecida por el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, que no hablaba de mora máximo en un periodo de cotización, sino de mora máximo en dos periodos de cotización dentro de los últimos seis (6) meses anteriores al reconocimiento de la licencia de maternidad.

 De otra parte, el artículo 4º del Acuerdo 414 del CNSSS establece que la licencia de maternidad para las mujeres cotizantes independientes con ingreso igual o inferior a un SMLMV se liquidará por la EPS proporcionalmente a los días cotizados que correspondan al periodo real de gestación de cada trabajadora, teniendo en cuenta que el máximo de días por reconocer es de ochenta y cuatro (84). Cuando los días cotizados sean inferiores a los días del periodo real de gestación, el número de días que se debe reconocer será el porcentaje que resulta de dividir el número de días cotizados sobre el número de días reales de gestación. En el evento en que el periodo real de gestión sea inferior a doscientos setenta (270) días y siempre y cuando este periodo corresponda con los días cotizados, la EPS reconocerá el máximo de licencia, o en forma proporcional cuando el tiempo de cotización sea menor al tiempo de gestación.

Ante lo anterior, se vislumbra que el Consejo hace una restricción proscrita por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, puesto que la proporcionalidad de las licencias el artículo 4 la limita a aquellas mujeres que detente una ingreso igual o inferior a un salario mínimo legal mensual vigente.

Por tanto, se puede concluir que dicho Acuerdo, en vez de zanjar las lagunas constatadas por la Corte, lo que hizo fue generar confusión y restringir injustificadamente el derecho a acceder a dicha prestación social.