IMPUGNACIÓN DONDE SE SOLICITO EL RETORNAR A RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA POR DESCONOCER EL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL

Tribunal Superior

 Distrito Judicial de Bogotá

Sala Penal

 

Magistrado ponente: Orlando Muñoz Neira

 

Radicación: 110013109027201600067 01

Accionante: María Elisa Díaz Díaz

Accionados: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y Old Mutual Pensiones y Cesantías

Procedente: Juzgado 27 Penal del Circuito Conocimiento

Motivo:           Impugnación fallo tutela

Aprobado:     Acta No 057

Decisión:      Confirma

Fecha:           Mayo veintiséis (26) de dos mil dieciséis (2016)

 

Asunto

 El propósito de esta providencia es decidir la impugnación interpuesta por María Elisa Díaz Díaz contra el fallo proferido por el Juzgado 27 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá que negó el amparo constitucional que invocó^[1].

 

1. Hechos y solicitud

 

María Elisa Díaz Díaz instauró acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones y Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., al considerar vulnerados sus derechos fundamentales. Expuso como supuestos de hecho, los siguientes:

 

1.1. Cotiza al sistema de seguridad social en pensiones dese el 1 de julio de 1980 a través del Instituto del Seguro Social ISS.

 

1.2. El 16 de septiembre de 2010, se trasladó al régimen de ahorro individual a través de Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A.    

 

1.3. Consideró que se encuentra beneficiada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; sin embargo, no fue bien informada por parte de Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., pues le era más favorable permanecer en el régimen de prima media con prestación definida porque el porcentaje de pensión es del 90 % mientras que en el fondo de ahorro individual oscila entre el 70% y 75%.

 

1.4. En consecuencia, solicitó a través de esta acción de tutela se le permitiera retornar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, pues desconocía las consecuencias de trasladarse al fondo de ahorro individual.

 

1.5. Las entidades accionadas, con el argumento de que le falta menos de 10 años para adquirir su derecho a pensión, le negaron la posibilidad de retornar al régimen de prima media, lo que es contrario a la jurisprudencia constitucional que prevé esa posibilidad en cualquier tiempo. En consecuencia, consideró que se vulneró su derecho a elegir el régimen de pensión que más le beneficie.

 

2. Actuación procesal

 

2.1. Correspondió, por reparto, conocer en primera instancia del presente trámite al Juzgado 27 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, quien mediante auto del 8 de abril de 2016^[2] avocó el conocimiento del asunto y dispuso correr traslado de la demanda a las entidades accionadas.

 

2.2. En atención al requerimiento del a quo, el vicepresidente de financiamiento e inversiones de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, en oficio de fecha 12 de abril de 2016^[3], informó que la petición que María Elisa Díaz Díaz presentó para retornar al régimen de prima media ya fue atendida por parte de Colpensiones y por su actual fondo de pensiones Old Mutual, quienes le negaron el traslado, pues de acuerdo con el artículo 13 literal e) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la ley 797 de 2003 (…) no podrá trasladarse de régimen cuando le falten diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.

 

Por lo expuesto, consideró que no se trasgredieron de parte de esa administradora de pensiones los derechos fundamentales de la accionante; en consecuencia, solicitó se niegue la acción de tutela.

 

2.3. Por su parte, el representante legal de Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., en oficio LC-0690 del 12 de abril de 2016^[4], precisó que la señora María Elisa Díaz Díaz diligenció el formulario de afiliación a ese fondo el 16 de septiembre de 2010. Su petición de traslado al régimen de prima media no es viable de conformidad con el artículo 13 literal e) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, por cuanto la accionante nació el 11 de diciembre de 1958, así que se encuentra incursa en la prohibición prevista por la citada norma pues le falta menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a pensión en el régimen de prima media, que es de 57 años; adicionalmente, una vez se revisó su historia laboral no cumple con el requisito de haber cotizado 15 años (750 semanas) al 1º de abril de 1994.

 

 

3. Providencia impugnada

 

El a quo, mediante fallo de fecha 21 de abril de 2016^[5], negó el amparo constitucional invocado por María Elisa Díaz Díaz, una vez estableció que no se vulneraron sus derechos fundamentales de parte de la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones y de Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A.

 

Lo anterior teniendo en cuenta que María Elisa Díaz Díaz no reúne los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición toda vez que su vida laboral inició el 1 de julio de 1980 hasta el 15 de diciembre de 1981, luego tuvo otros empleadores y permaneció cesante algunos lapsos de tiempo; por ende, no contaba con 15 años de cotización en pensiones al ISS para el 1º de abril de 1994.

 

Adicionalmente, la accionante presentó su petición de traslado el 13 de junio de 2015 cuando le faltaba un año para cumplir la edad para pensionarse y de conformidad con el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, en esas condiciones, su traslado al régimen de prima media no es procedente.

 

 

4. Disenso

 

María Elisa Díaz Díaz presentó escrito el 2 de mayo de 2016^[6] para impugnar el fallo de primera instancia, pues insiste en que está cubierta por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, tiene la posibilidad de trasladarse al régimen de prima media con el fin de no perder los beneficios a los que tiene derecho.

 

5. Consideraciones de la Sala

 

 

5.1. El caso que ocupa la atención de la sala plantea como problema jurídico verificar si María Elisa Díaz Díaz es beneficiaria del régimen de transición de pensiones previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993^[7] y si en su caso es procedente retornar al régimen de prima media, como lo peticionó a las entidades accionadas.

 

5.2. Sobre el traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media en el caso de beneficiarios del régimen de transición, la Corte Constitucional^[8] ha precisado que solo pueden trasladarse en cualquier tiempo, los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados al 1º de abril de 1994, conservando los beneficios del régimen de transición.

 

En lo relacionado a la prohibición de traslado de régimen pensional cuando al afiliado le falten diez años o menos para cumplir la edad para pensión, so pena de perder derecho al régimen de transición, esa alta corporación constitucional ha indicado:

 

La Corte advierte que, en un principio, el accionante era beneficiario del régimen de transición por edad, pues para la fecha de entrada en vigencia el SGP, tenía 40 o más años o más de edad. Sin embargo, no es beneficiario del régimen de transición por el tiempo de servicios cotizados, toda vez que para la misma fecha de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, no contaba con más de 750 semanas de servicios cotizados. Adicionalmente perdió el régimen que lo beneficiaba al trasladarse al régimen de ahorro individual, así hubiera regresado al de prima media por orden de un juez de tutela. Siendo ello así, es claro que, por la sola circunstancia del traslado entre regímenes y por expreso mandato de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100/93, tal y como fueron interpretados por la Corte en las Sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004, SU-062 de 2010 y SU-130 de 2013, todas con efectos erga omnes, el accionante perdió los beneficios del régimen de transición, el cual no es posible recuperar aun retornando nuevamente al régimen de prima media.

 

5.3. Con el fin de verificar si María Elisa Díaz Díaz cumple los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición previsto en artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tenemos que nació el 11 de diciembre de 1958^[9], es decir que para el 1º de abril de 1994 contaba con 35 años de edad; por ende, cumple el presupuesto de edad exigido por la norma. Sin embargo, comenzó a cotizar para pensión el 1 de julio de 1980 ante el Instituto del Seguro Social, con interrupción entre el 10 de agosto de 1983 al 8 de julio de 1987; por lo tanto, no cumplía el tiempo mínimo de cotización que es de 15 años para el 1 de abril de 1994.

 

Este último aspecto permite evidenciar que la accionante no está cubierta por el régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993; de tal manera, contrario a lo expuesto en su impugnación, en su caso, como acertadamente lo consideró el juez de primera instancia, por expresa prohibición del artículo 13 literal e) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 no le es permitido trasladarse al régimen de prima media como lo solicitó a las entidades accionadas.

 

5.4. Por lo anterior, no se verifica vulneración o amenaza a los derechos fundamentales de María Elisa Díaz Díaz de parte de la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones y de Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., quienes, aunque en forma desfavorable a los intereses de la accionante, ya dieron respuesta a su petición de traslado al régimen de prima media.

 

5.5. Como corolario, se impone para la sala confirmar la decisión de primera instancia, de conformidad con lo reseñado anteriormente.

 

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por mandato constitucional,

 

 

Resuelve:

 

1°. Confirmar el fallo de tutela proferido el 21 de abril de 2016 por el Juzgado 27 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

 

2º. Remitir copia de esta determinación a las entidades vinculadas a la presente acción constitucional.

 

3º. Remitir copia de este fallo al juzgado de primera instancia.

 

4º. Notificar este fallo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

 

 

Notifíquese y cúmplase.

 

Los magistrados,

 

Orlando Muñoz Neira

Fernando Adolfo Pareja Reinemer            Alberto Poveda Perdomo

^[1] Folios 80 al 86 del cuaderno del juzgado de primera instancia

^[2] Folio 62 del cuaderno del juzgado de primera instancia

^[3] Folios 71 y 72 del cuaderno del juzgado de primera instancia

^[4] Folios 76 al 78 del cuaderno de primera instancia

^[5] Folios 80 al 86 del cuaderno del juzgado de primera instancia

^[6] Folios 93 de 103 del cuaderno del juzgado de primera instancia

^[7] Ley 100 de 1993 artículo 36 Reglamentado por el Decreto Nacional 2527 de 2000. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Inciso declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-789 de 2002. Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Inciso declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-789 de 2002. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.

Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos.

PARAGRAFO. – Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.

 

^[8] Corte Constitucional T892 del 3 de diciembre de 2013 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio

^[9] Folio 19 del cuaderno del juzgado de primera instancia