Impugnación contra el fallo proferido contra la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Pereira y Sura E.P.S. respecto al reconocimiento y pago de la Licencia de Maternidad 

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

Magistrado ponente

STC11773-2016

Radicación n.°66001-22-13-000-2016-00638-01

(Aprobado en sesión de veinticuatro de agosto de dos mil dieciséis)

 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciséis (2016).

La Corte decide la impugnación formulada contra el fallo proferido el ocho de julio de dos mil dieciséis por la Sala Civil Familia de Pereira, en la acción de tutela promovida por Laura Carolina Espinosa Llanos contra la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Pereira y Sura E.P.S.

I. ANTECEDENTES

 A. La pretensión

La accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, vida en condiciones dignas, igualdad, estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada y en período de lactancia, derechos del niño recién nacido y salud, que considera vulnerados por las autoridades accionadas, porque se le desvinculó del cargo de escribiente en el Juzgado Primero Civil Municipal de Ejecución de Pereira el 31 de diciembre del año pasado y no se ha efectuado el pago de la licencia de maternidad a la cual considera tener derecho por haber cumplido los requisitos consagrados en la ley.

En consecuencia, pretende, que se ordene efectuar de manera inmediata el pago de la licencia de maternidad desde el 23 de febrero de 2016, reintegrarla a un cargo de igual o mayor jerarquía y el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento en que fue retirada del empleo.

B. Los hechos

1. Adujo la accionante que inició labores en la Rama Judicial como «Citadora» en el Juzgado 3º de Ejecución Civil Municipal de Pereira a partir del 1º de agosto de 2014.
2. Afirmó que, en el mes de septiembre de 2015, cuando se desempeñaba como «Escribiente» en el mismo despacho, informó al nominador y a la dependencia de talento humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Pereira que se encontraba en estado de embarazo.
3. Narró que por decisión del Consejo Superior de la Judicatura las medidas de descongestión, entre las cuales se incluía el Juzgado donde laboraba, aquella no fueron prorrogadas a partir del 31 de diciembre de 2015.
4. No obstante lo anterior, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Pereira, como medida de protección especial, teniendo en cuenta el estado de gravidez de la actora, siguió realizando los aportes a seguridad social en salud, aun cuando había sido desvinculada de la Rama Judicial.
5. El 23 de febrero de 2016, nació la hija de la accionante.
6. Señaló que, desde el 21 de abril de 2016, inició los trámites pertinentes ante Sura E.P.S. para el pago de la licencia de maternidad, entidad que le informó que dicho procedimiento debía adelantarse por parte del empleador, esto es, la seccional de administración judicial.
7. El 11 de mayo de 2016, la actora radicó petición en la Dirección de Recursos de Humanos de la seccional para que llevara a cabo el trámite respectivo en lo concerniente al pago de la licencia de maternidad. Dicha entidad le informó que como ya no estaba vinculada a la Rama Judicial debía adelantar directamente la gestión ante la EPS, para lo cual le otorgó la autorización correspondiente.
8. El 18 de mayo de 2016, solicitó a Sura E.P.S. efectuar el pago de la incapacidad por maternidad en su cuenta bancaria, aportando para tal efecto copia de la autorización que le suministró la Dirección Seccional.
9. El 25 de mayo 2016, vía correo electrónico, la EPS Sura le manifestó que no se podía acceder al pago de la licencia de maternidad, porque no registra empleador vigente y la Dirección Seccional allegó novedad de retiro el día en que nación la hija de la accionante.
10. La promotora del amparo acude a este mecanismo constitucional porque, en su sentir, la decisión de no reintegrarla al cargo que venía desempeñando con todas las consecuencias fiscales del caso vulnera sus prerrogativas fundamentales, pues lo cierto es que para la fecha en que se dispuso se le desvinculó estaba embarazada, situación que era conocida por la Dirección de Administración Judicial. De igual manera, se quejó de la actuación de Sura E.P.S., porque transcurridos varios días desde el nacimiento de su hija ha dilatado el reconocimiento de la licencia de maternidad y no ha efectuado el pago de los dineros que por tal concepto consagró la ley, desconociendo que por haber cotizado a salud durante todo el embarazo cumple los requisitos para acceder a dicha prerrogativa.

C. El trámite de la primera instancia 

1. El 24 de junio de 2016, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Pereira avocó conocimiento de la acción y ordenó notificar a los accionados para que ejercieran su derecho a la defensa.
2. La Dirección Seccional de Administración Judicial de Pereira alegó falta de legitimación en la causa por pasiva en cuanto al pago de la licencia de maternidad, dado que la EPS Sura es la encargada de reconocer tal derecho. Frente al reintegro y pago de salarios dejados de percibir por la actora, precisó que, con sujeción a los precedentes jurisprudenciales dictados en casos similares, siguió efectuando los aportes al sistema de seguridad social en salud de la actora hasta el nacimiento de su hija, circunstancia por la que no vulneró las garantías invocadas.
3. La E.P.S. Sura señaló que el pago de la licencia de maternidad debía realizarse por intermedio del empleador de la actora, esto es, la Dirección Seccional de Administración Judicial, organismo que no ha elevado solicitud alguna ni ha diligencia el respectivo formulario para el pago de licencia. Por demás, recordó la naturaleza subsidiaria y excepcional del mecanismo de amparo.
4. En fallo del 8 de julio de 2016, el Tribunal negó por improcedencia de la tutela, dado que, de acuerdo con las pruebas allegadas, no advirtió la vulneración el mínimo vital de la accionante, puesto que convive actualmente con su esposo quien tiene un trabajo estable. Por lo anterior, concluyó, que la actora cuenta con las vías judiciales ordinarias para discutir el pago de su licencia de maternidad, por lo que la acción no cumple con el requisito de subsidiariedad.
5. Inconforme, la accionante impugnó reiterando lo expuesto en el escrito inicial. 

II. CONSIDERACIONES

1. Como en múltiples ocasiones lo ha indicado la Corte, la acción de tutela es una herramienta con la que se busca la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas ante la acción u omisión de las autoridades públicas o aún de los particulares, en los casos establecidos por la ley. Por su carácter excepcional, se exige que su ejercicio sea oportuno y que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial para procurar la salvaguarda de sus derechos.
2. De manera liminar, cumple resaltar, que la jurisprudencia de la Sala ha reconocido de conformidad con los artículos 43 y 53 de la Constitución Nacional, que es ineficaz la desvinculación laboral que se produzca en los periodos de gestación, parto y lactancia cuando la causa ha sido precisamente la maternidad, pensamiento que respaldan los artículos 239 y 241 del Código Sustantivo del Trabajo al señalar que «se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del periodo de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto» y «no producirá efecto alguno el despido que el patrono comunique a la trabajadora en tales periodos o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, éste expire durante los descansos o licencias mencionadas»[1].
3. Ahora, sobre la desvinculación de las servidoras públicas que venían desempeñando un cargo en virtud de una medida de descongestión, esta Corporación ha sido enfática en señalar que: «…se trata de una situación objetiva conocida previamente por la empleada, lo que de suyo elimina cualquier sospecha de que el evento denunciado derivara de una arbitrariedad o discriminación por gestación, parto o lactancia.» (STC10500-2014, 6 de agosto de 2014)

Al resolver otro asunto de similares características se consideró:

(…)el nombramiento de la accionante se efectuó en el marco de la reglamentación que creó un juzgado adjunto de descongestión y dos sustanciadores ‘transitoriamente’ según se dispuso en el Acuerdo PSAA11-8520 de 2011 de 19 de septiembre de 2011, de allí, que todos esos cargos tuvieran una vigencia temporal que dependía de la prórroga de dichas medidas, asunto que depende de las necesidades de la administración de justicia y que se condiciona a la disponibilidad presupuestal según lo dispuesto en las Leyes 270 de 1996 y 1285 de 2009. 

Entendimiento del cual se deduce la improcedencia del amparo constitucional, pues no hay evidencia de que la desvinculación de la tutelante haya sucedido a propósito de su embarazo, y por tanto, no está demostrada actuación arbitraria que imponga la intervención del juez de tutela como ya lo ha expresado la Corte, razón suficiente para negar el amparo (…) (Sentencia de 20 de marzo de 2013, exp. 68001-22-13-000-2013-00021-01). 

Y en otro caso, sostuvo esta Sala: 

Pues bien, del juicioso análisis de los supuestos fácticos dónde esta Corte ha concluido que no es procedente la medida de protección principal (reintegro o renovación) como derivada del fuero de maternidad: sentencias  T-534/09; T-245/07; T633/07; T-069/07; T-1210/05, esta Sala advierte que ‘la desvinculación de la peticionaria no ocurrió debido a una discriminación de orden subjetivo, en la medida en que la separación del cargo no tuvo relación alguna que haya sido probada en el expediente con su estado de embarazo’ sino que por el contrario, se debió a una causa objetiva, general y legítima que no dependía de la liberalidad del empleador, pues en la gran mayoría de los casos obedecía a las consecuencias de aplicar una norma legal, convencional o constitucional que, en determinado momento, debió entrar a regular dicha relación laboral. » (Subrayado fuera de texto, sentencia T-082 de 16 de febrero de 2012).

4. Así las cosas, en el sub lite, conforme a los precedentes de esta Corporación, frente a la pretensión de reintegro a un cargo igual o de mayor jerarquía o en su defecto el desembolso de los ingresos dejados de percibir, debe precisarse que como la terminación de vínculo laboral obedece a la culminación de la medida de descongestión, se trata de una situación objetiva conocida previamente por la empleada, eliminándose cualquier sospecha de que el evento denunciado derivara de una arbitrariedad o discriminación por gestación, parto o lactancia.

En consecuencia, ante la existencia de un motivo justificado para la desvinculación de la actora del cargo que ocupaba que desempeñaba de manera temporal (descongestión), la petición de protección constitucional es improcedente para obtener la reubicación laboral o el pago de salarios.

Y es que, queda claro entontes, que la finalización del vínculo con la servidora ocurrió por causas ajenas a su estado de embarazo. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la protección que debe dispensarse en estos casos es la denominada «más débil» y que consiste en el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud, con miras a garantizar su acceso y el del niño(a) que está por nacer a ese servicio.

A este respecto, se sabe que una vez la ciudadana enteró a la Dirección Ejecutiva Seccional tutelada de su embarazo (Folios 46-51, C.1), ésta mantuvo afiliada a la madre gestante a la EPS Sura hasta el día del nacimiento de la hija de la actora –23 de febrero de 2016-, para lo cual efectuó las cotizaciones respectivas, por lo que, ninguna vulneración puede endilgarse a la autoridad administrativa cuestionada.

5. Ahora bien, en cuanto al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a la accionante, hecho que también se alega como vulnerador de los derechos fundamentales invocados de la madre y el recién nacido, vale precisar que dicha prerrogativa corresponde a una prestación económica que se deriva del artículo 43 de la Constitución Política, el cual expresamente consagra que la mujer «durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada». Por su parte, el Código Sustantivo del Trabajo en el artículo 236 define la aludida prestación como el derecho que tiene toda trabajadora en estado de embarazo a una licencia de 14 semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.

De otro lado, la Corte Constitucional de manera enfática ha señalado que la licencia de maternidad se trata de «una medida de protección a favor de la madre, del menor recién nacido y de la institución familiar, que se hace efectiva, de un lado, a través del reconocimiento de un periodo destinado a la recuperación física de la madre y al cuidado del niño y, de otro, mediante el pago de una prestación económica dirigida a reemplazar los ingresos que percibía la madre con el fin de garantizar la continuidad en la cobertura de sus necesidades vitales y las del recién nacido»[2].

5.1. Así mismo, sobre la procedencia de la acción de tutela para obtener el pago de la licencia de maternidad, el máximo órgano constitucional ha considerado que cuando se niega su reconocimiento debe presumirse la vulneración del derecho fundamental al mínimo vital de la madre y su hijo recién nacido , por cuanto «la madre y el hijo son sujetos de especial protección constitucional que, por lo mismo, requieren atención de parte del Estado para salvaguardar su mínimo vital y sus condiciones de vida dignas, los medios ordinarios, no son los idóneos para reclamar esta prestación, pues no cuentan con la agilidad suficiente para garantizar el cumplimiento efectivo de sus derechos»[3].

En este punto, se destaca que en el sub examine, aunque la accionante rindió declaración ante el Tribunal de primera instancia y señaló que en la actualidad convivía con el padre de la menor desde hace aproximadamente un mes, a juicio de esta Corporación, y contrario a lo aducido por el a quo, la presunción de afectación al mínimo vital no se encuentra desvirtuada en el presente caso, dado que la dependencia económica de la actora, los gastos de manutención de su núcleo familiar y la relación conflictiva que adujo tener con el padre de la menor, no permiten descartar de manera tajante, como lo estimó el tribunal, la posibilidad de vulneración del derecho fundamental antes mencionado en su dimensión cualitativa, pues ello implicaría asumir un riesgo innecesario sobre personas con especial protección.

5.2. Sin embargo, para que el pago de la licencia de maternidad sea viable mediante el presente mecanismo judicial, la interesada debe cumplir los requisitos que el Decreto 2353 de 2015 reglamentario de la Ley 100 de 1993 consagra para su reconocimiento, estos son: i) que la trabajadora haya cotizado ininterrumpidamente al sistema de seguridad social en salud durante todo el periodo de gestación (Art. 78); y ii) que su empleador o ella misma -para el caso de las trabajadoras independientes- hayan pagado de manera oportuna las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causación del derecho (Art. 71).

Frente a éste último requisito, la Corte Constitucional también precisó que «aun cuando el empleador haya pagado de manera tardía las cotizaciones en salud de una trabajadora, o cuando la mujer las haya pagado tardíamente en el caso de las trabajadoras independientes, y la EPS demandada no hubiese requerido al obligado(a) para que lo hiciera, ni se opuso al pago realizado, se entenderá que la entidad accionada se allanó a la mora del empleador o de la cotizante independiente, y por tanto, se encuentra obligada a pagar la licencia de maternidad».[4]

Respecto al primer requisito, advierte esta Corporación, que junto con la respuesta que allegó la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Pereira al presente trámite, aportó copia del reporte de pagos al sistema de salud de la accionante desde el 7 de mayo de 2015 hasta el 6 de abril del presente año (Folios 46-51. C.1). En este punto, conviene destacar, que la señora Espinosa Llanos se le desvinculó formalmente del cargo de escribiente que ostentaba en el Juzgado 3º de Ejecución Civil Municipal de Pereira, el 31 de diciembre del año pasado, con ocasión de la terminación de las medidas de descongestión, empero como la Dirección Seccional para garantías sus prerrogativas por su condición de embarazo siguió realizando los aportes al sistema de seguridad social en salud, incluso hasta después del alumbramiento (23 de febrero de 2016), es decir, hasta el día 6 de abril de 2016.

En ese orden, se encuentra acreditado en la actuación el pago de los aportes a salud de la Dirección Seccional accionada a favor de la interesada durante todo el tiempo que se prolongó su embarazo de la accionante, por lo que cumple con el primero de tales presupuestos para acceder a dicha prestación.

De cara al segundo requisito, esto es, que se hayan pagado de manera oportuna los aportes a salud, se advierte que también se encuentra cumplido, dado que, con fundamento en lo citado en precedencia, basta señalar que no existe alegación o prueba alguna que permita inferir la demora en la consignación de tales aportes. Y en caso de aquella existiera, tampoco existe prueba de la oposición a los pagos realizados por parte de la EPS, por lo que, debería entenderse «que la entidad accionada se allanó a la mora del empleador o de la cotizante independiente, y por tanto, se encuentra obligada a pagar la licencia de maternidad».

Satisfechos tales requisitos, y ante la presunción de afectación del mínimo vital por tratarse de un mujer en período de lactancia y de un recién nacido, sujetos de especial protección constitucional, la entidad accionada, Sura EPS, debe realizar el pago de la licencia de maternidad de la accionante.

6. En un caso de similares contornos fácticos, esta Corporación resolvió:

No obstante lo anterior, en este asunto se abre paso el amparo pedido por la actora, en razón a que conforme lo tiene establecido la jurisprudencia “la falta de pago de la licencia de maternidad hace presumir la vulneración del mínimo vital”. 

De otra parte, las pruebas que obran en el informativo dejan ver a la Corte que la accionante cotizó en forma ininterrumpida a la EPS Salud Total, durante los periodos de agosto a diciembre de 2009, como empleada de José Alcides Sanabria Sedano, en el último mes señalado aportó nuevamente como independiente, así como en enero de 2010, y los meses de marzo a agosto de la citada anualidad en su condición de trabajadora (fl. 4).

 La Empresa Promotora de Salud accionada en la respuesta del folio 33 enviada al Tribunal de instancia, informó que la peticionaria había cotizado los siguientes periodos:

 Por cuenta del empleador José Alcides Sanabria Sedano octubre a diciembre de 2009; enero de 2010 como independiente; en febrero del mismo año no cotizó y de marzo a junio siguientes por cuenta del patrono referido, luego no se relaciona el pago que como independiente realizó la promotora del amparo en diciembre de 2009.

 Así las cosas, debe concluirse que la peticionaria tiene derecho a que la EPS accionada le cancele la licencia de maternidad, sin perjuicio que en caso de estimar que el empleador incumplió con la totalidad de los periodos de cotización, pueda obtener el reembolso de lo pagado, tal como se infiere de lo prevenido en el artículo 3º del Decreto 047 de 2000, que establece:

 “Artículo 3º Períodos mínimos de cotización. Para el acceso a las prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes períodos mínimos de cotización:

 (…) 2. Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión.

 Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando exista relación laboral y se cotice un periodo inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud”.   

 Lo discurrido conduce a la revocatoria del fallo impugnado, tal como se dispondrá en seguida.[5]

7. Las anteriores razones se consideran suficientes para revocar, el fallo impugnado y en su lugar, conceder parcialmente la protección constitucional deprecada contra la EPS Sura, en cuanto tiene que ver con el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA parcialmente la sentencia que por vía de impugnación se revisó y en su lugar, CONCEDE el amparo del derecho al mínimo vital de la accionante, con fundamento en las razones expuestas. En consecuencia se ORDENA a la EPS Sura S.A. que, dentro de las cuarenta y ocho (48) siguientes la notificación de esta fallo, proceda a reconocer y pagar la licencia de maternidad a la promotora del amparo.

Comuníquese esta determinación a las partes por telegrama. Envíesele copia de este fallo a las autoridades accionadas, y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

Presidente de la Sala

MARGARITA CABELLO BLANCO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

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[1] Sentencia de 19 de agosto de 2011, exp. 2011-0176-01, reiterada en fallo de 22 de mayo de 2012, exp. 2012-0033-01.

[2] Sentencias T-204 2008 y  T-998 de 2008

[3] Sentencias T-475 de 2009 y T – 2016 de 2010

[4] Sentencia T – 368 de 2015.

[5] CSJ Civil, Sentencia del 3 de febrero de 2011. Exp. No. 11001-22-10-000-2010-00435-01.