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«CORTE CONSTITUCIONAL

 

Sentencia T-869

 

 

 

Bogotá, D. C.,  veintiuno (21) de noviembre de dos mil once (2011).

Referencia: expediente T-3145730.

Acción de tutela instaurada por Betty Maritza Navarro, en representación de su hijo Andrés Felipe Gómez Navarro, de 12 años de edad, contra Salud Total EPS.

Procedencia: Juzgado Cuarenta Civil Municipal de Bogotá.

 Magistrado Ponente:

NILSON PINILLA PINILLA.

 

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

En la revisión del fallo único de instancia dictado por el Juzgado Cuarenta Civil Municipal de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por Betty Maritza Navarro, en representación de su hijo Andrés Felipe Gómez Navarro, de 12 años de edad, contra Salud Total EPS.

 

El expediente llegó a la Corte Constitucional por remisión que efectuó el referido despacho judicial, en virtud de lo ordenado por los artículos 86, inciso 2° de la Constitución Política y 31 del Decreto 2591 de 1991.

 

La Sala de Selección Octava de la Corte, en agosto 18 de 2011, eligió este asunto para su revisión.

 

I. ANTECEDENTES.

 

Betty Maritza Navarro, en representación de su hijo Andrés Felipe Gómez Navarro, presentó acción de tutela contra Salud Total EPS, aduciendo conculcación de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y de los niños, con base en los hechos que a continuación son sintetizados.

 

A. Hechos y narración efectuada en la demanda.

 

La accionante, obrando en representación de su hijo Andrés Felipe Gómez Navarro, de 12 años de edad, reporta que él padece “parálisis cerebral espástica”, sin control de esfínteres, y con “displasia de cadera + escoliosis toracolumbar + cuadriparesia espástica + triplejía espástica”, por lo cual fue intervenido quirúrgicamente en marzo 28 y abril 14 de 2011, para “disminuir los efectos nocivos de las enfermedades que padece”, realizándole el médico tratante “osteotomías desrotadoras, varizantes y extensoras de fémur proximal bilateral por subluxación de caderas más retiro de material de osteosíntesis”.

 

Afirma que requiere ambulancia para asistir a una cita de control ordenada por el médico tratante, quien recomendó “traslado en ambulancia ya que esta fijación de las osteotomías es con placas y por el tamaño ya no se puede colocar yesos, debe mantener las extremidades estiradas en abducción, lo que hace muy difícil el traslado en carro particular” (f. 24 cd. inicial).

 

Aseveró que el niño se encuentra vinculado en calidad de beneficiario al sistema de seguridad social, en Salud Total EPS, a la cual solicitó en abril 25 de 2011 “autorizar el servicio de ambulancia gratuito…, ordenado por el médico tratante”, al igual que el suministro de pañales, debido a que “no controla esfínteres” y requiere “6 pañales diarios, 180 mensuales”, con un costo de “$1500 c/u por un total de $270.000, suma que escapa de nuestras posibilidades económicas”, servicios que la entidad accionada no autorizó, aduciendo que se encuentran excluidos del POS.

 

B. Respuesta de la entidad accionada.

 

La Gerente de la oficina de Bogotá de Salud Total EPS respondió que efectivamente es un paciente de 12 años de edad, quien se encuentra en postoperatorio de osteotomía varizante extensora de fémur bilateral, cirugía que fue realizada en la IPS Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt; incluye una extensa lista de procedimientos que le han realizado al referido niño, para concluir que “nunca se le ha negado ningún servicio”.

 

Indicó que el transporte del paciente en ambulancia está incluido en el Plan Obligatorio de Salud en ambos regímenes, siempre y cuando el médico tratante defina si lo requiere, considerando improcedente la acción de tutela por no existir orden médica que ordenara esa movilización especial del niño a las citas de control, pues solo existe “una recomendación de no trasladarse en carro particular”, sin especificar “el tipo de traslado que requiere”. Respecto a los pañales desechables manifestó que “no se evidencia orden médica que lo establezca como tratamiento a las múltiples patologías que presenta el menor” (f. 56 cd. inicial).

 

En ese orden de ideas, añadió que los servicios solicitados “no se encuentran indicados para el tratamiento del paciente” y reiteró que no existe orden médica para “traslado en ambulancia”, aclarando que ésta “es un vehículo dotado con los elementos necesarios para proveer de manera eficiente la asistencia prehospitalaria que el paciente requiere para mantener su estado de salud hasta el acceso al centro asistencial”, y como los pañales desechables no están determinados como tratamiento, no hay vulneración a ningún derecho fundamental (f. 57 ib.).

 

Agregó que el suministro de los pañales desechables es además improcedente, por cuanto no corresponden a un servicio esencial de salud ni forman parte de un tratamiento médico que pueda ser asumido por la EPS, pues mediante su utilización “no se asegura la protección de derecho fundamental alguno; y el no suministro de los mismos en ningún momento vulnera los derechos fundamentales, ya que éstos son destinados al aseo personal… y no conllevan al paciente a una recuperación o estabilización de sus funciones normales” (fs. 57 a 58 ib.).

 

C. Decisión objeto de revisión.

 

El Juzgado Cuarenta Civil Municipal de Bogotá, en sentencia de junio 13 de 2011, no recurrida, negó el amparo de los derechos a la salud, a la vida y de los niños, al estimar que “para que prospere la acción de tutela contra una EPS que niega una autorización…, el tratamiento o el medicamento debe estar determinado por el médico tratante”, el cual es “el profesional vinculado laboralmente a la respectiva EPS que examine como médico general o como especialista”; de no provenir la prescripción del galeno que ostente tal calidad, el juez de tutela no puede dar órdenes a la EPS “encaminadas a la realización de tratamientos determinados por médicos particulares” (f. 64 cd inicial.).

 

Por ende, “al no existir objeto que confirme que existe orden médica y por tanto la negativa de la entidad es que la presente acción está llamada a no prosperar”, por cuanto el tratamiento no fue “prescrito por un médico adscrito a la EPS”.

 

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

 

Primera. Competencia.

 

Esta corporación es competente para examinar las actuaciones referidas, en Sala de Revisión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Segunda. El asunto objeto de análisis.

 

Corresponde a esta Sala de Revisión determinar si la entidad demandada ha violado los derechos fundamentales a la vida, a la salud y de los niños, por la negativa de Salud Total EPS a prestar el servicio de ambulancia, para asistir a controles, a un paciente de 12 años de edad que padece “parálisis cerebral espástica”, sin control de esfínteres, y “displasia de cadera + escoliosis toracolumbar + cuadriparesia espástica + triplejia espástica”, habiéndosele practicado “osteotomia desmotadoras, varizantesy extensoras de fémur proximal bilateral”, debido a “subluxación de caderas más retiro de material de osteosíntesis, en marco de paciente con cuadriparesia espástica”, negando también el suministro de  pañales desechables, arguyendo la EPS que no hay orden expresa del médico tratante y tal provisión se encuentra fuera del POS.

 

Tercera. Protección especial a niños, niñas y adolescentes, máxime si se encuentran enfermos o en situación de discapacidad. Reiteración de jurisprudencia.

 

En apropiado desarrollo de la preceptiva constitucional e internacional, el derecho a la salud de los niños, las niñas y los adolescentes ha sido defininido por esta corporación como fundamental, por sí mismo y con carácter prevalente sobre los derechos de los demás.[1]

 

Recuérdese que la Constitucion señala en su artículo 44: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social… La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. … Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.

 

Además, el artículo 13 superior ordena al Estado la protección especial de las personas que se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta[2] y el artículo 47 ibídem ordena al Estado adelantar “una política de previsión rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”, como merecedores de cuidado integral y ante toda clase de novedades, en procura del restablecimiento de la salud y como mecanismo de integración social, para su completa realización personal, asistencia y protección, teniendo en cuenta el derecho a la igualdad.

 

Como respaldo al tratamiento especial del derecho a la salud de niños, niñas y adolescentes, existen instrumentos internacionales que les otorgan estatus de sujetos de protección especial, también en el campo de la salud, que se reconoce como derecho fundamental. Cabe resaltar entre ellos:

 

1. La Declaración de los Derechos del Niño, del 20 de noviembre de 1959, cuyo principio 4° señala: “El niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud, con este fin deberán proporcionarse tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados.”

 

2. La Convención sobre los Derechos del Niño, cuyo artículo 24 reconoce el “disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud”, resaltando que los Estados Partes “se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios” y “asegurarán la plena aplicación de este derecho, y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: … b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud”.

 

3. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre cuyos parámetros que propenden por la protección de los derechos fundamentales de los niños, el numeral 2° del artículo 12 estatuye, como deber de los Estados Partes firmantes, adoptar las medidas necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños.”

 

4. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 24: “Todo Niño tiene derecho sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.”

 

5. La Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 19: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.

 

6. La Declaración Universal de Derechos Humanos, numeral 2° del artículo 25: “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.”

 

7. La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre 13 de 2006, aprobada por Colombia en la Ley 1346 de julio 31 de 2009, ambas declaradas exequibles mediante sentencia C-293 de abril 21 de 2010 (M. P. Nilson Pinilla Pinilla), en su artículo 1° establece como propósito “promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente”. En el 26 obliga a los Estados Partes a adoptar medidas efectivas y pertinentes, incluso mediante “el apoyo de personas que se hallen en las mismas circunstancias, para que las personas con discapacidad puedan lograr y mantener la máxima independencia, capacidad física, mental, social y vocacional, y la inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida”, organizando, intensificando y ampliando servicios y programas generales de habilitación y rehabilitación, en particular en los ámbitos de la salud, el empleo, la educación y los servicios sociales, comenzando “en la etapa más temprana posible ” (no está en negrilla en el texto original).

 

Siguiendo todo lo anteriormente expuesto, la jurisprudencia de esta Corte ha sido uniforme en deducir que la negativa de las empresas promotoras de salud a suministrar a menores de 18 años de edad servicios, intervenciones, tratamientos, elementos y medicamentos prescritos por el médico tratante y/o necesarios para preservar su salud y la calidad de vida, así estén excluidos del POS, es ostensiblemente vulneradora de sus derechos fundamentales.

 

Cuarta. Los servicios y procedimientos requeridos se encuentran contenidos en el POS-S.

 

Por medio del acuerdo 008 de 2009, la Comisión de Regulación de Salud dio cumplimiento a lo establecido por esta corporación en el numeral décimo séptimo de la sentencia T -760 de 2008, referido a la actualización integral de los Planes Obligatorios de Salud (POS).

 

Así, el artículo 33 de dicho acuerdo indicó, frente a la movilización de pacientes, que “el Plan Obligatorio de Salud de ambos regímenes incluye el transporte en ambulancia para el traslado entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos según las condiciones de cada régimen y teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la institución remisora. El servicio de traslado de pacientes cubrirá el medio de transpone adecuado y disponible en el medio geográfico donde se encuentre con base en el estado de salud del paciente, el concepto del médico tratante y el destino de la remisión y de conformidad con las normas del Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad de la Atención en Salud.”

 

Aclaró que “si en criterio del médico tratante, el paciente puede ser atendido en un prestador de menor nivel de atención el traslado en ambulancia en caso necesario también hace parte del POS o POS-S según el caso. Igual ocurre en caso de ser remitido a atención domiciliaria, en los eventos en que el paciente siga estando bajo la responsabilidad del respectivo prestador”.

 

Frente al transporte del paciente ambulatorio, se lee en su artículo 34 que “en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a un servicio o atención incluido en el POS o POS-S según el caso, no disponible en el municipio de residencia del afiliado será cubierto con cargo a la prima adicional de las UPC respectivas, en las zonas geográficas en las que se reconozca”.

 

Con anterioridad a esta normativa la Corte ya se había apoyado en el principio constitucional de solidaridad, consagrado en el numeral 2º del artículo 95 de la Constitución Política, para ordenar la financiación de los gastos de desplazamiento y estadía de una persona, en procura del acceso a los servicios de salud que requiera. Este principio impone a toda persona el deber de responder “con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”[3].

 

Sobre el tema, esta Corte ha amparado el transporte en el tratamiento de ciertas dolencias, puesto que, si bien no es un servicio médico propiamente tal, en ciertos casos el acceso al servicio de salud depende de que al paciente le sean financiados el desplazamiento, que de ser necesario se efectuará en ambulancia, y la estadía en el lugar donde se le pueda prestar atención médica[4]. Por ello se ha señalado en varias ocasiones que el derecho a acceder a los servicios de salud, incluya el trasporte para poder recibir la atención requerida[5].

 

Ya en vigencia del precitado acuerdo 008 de 2009, esta corporación ha destacado que la obligación de asumir el transporte de una persona corresponde a las EPS, cuando se acredite: “(i) que el procedimiento o tratamiento se considere indispensable para garantizar los derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida de la persona[6],(ii) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (iii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.^”[7]

 

Lo anterior, en virtud de que la prestación del servicio de salud no se agota con la autorización de los procedimientos médicos, comoquiera que en ciertos casos las empresas promotoras de salud deben suministrar los medios que le posibiliten al paciente acceder al tratamiento médico y, con ello, propiciar el restablecimiento de su salud.

 

De otra parte, esta Corte ha reiterado que si por la aplicación estricta de la reglamentación que excluye ciertos servicios, tratamientos, procedimientos o medicamentos del POS, resultan en riesgo o violados derechos fundamentales de afiliados o beneficiarios de una entidad de previsión social, la acción de tutela se torna procedente para proteger la salud, en desarrollo de los criterios rectores de la aplicación directa de los preceptos superiores (art. 4° Const.), sobre normas infra constitucionales que vulneren derechos fundamentales, lo cual es posible debido al efecto normativo de la carta política, que irradia su supremacía sobre el resto del ordenamiento jurídico.

 

Tales criterios son: (i) la falta del servicio médico afecta los derechos a la vida, la salud, la integridad personal y la seguridad social del solicitante; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que sí se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede costearlo, ni se le brinda la posibilidad de acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el tratamiento ha sido ordenado por un médico, que excepcionalmente puede no ser el adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio.

 

Quinta. Caso concreto.

 

En el presente asunto, la señora Betty Maritza Navarro, actuando en representación de su hijo Andrés Felipe Gómez Navarro, de doce años de edad, solicita la protección de los derechos fundamentales del niño a la vida digna, a la salud y de los niños, que considera violados por Salud Total EPS, que se negó a suministrarle pañales desechables y trasladarlo en ambulancia para asistir a las citas médicas de control, que requiere para mejorar su calidad de vida, por padecer  “parálisis cerebral espástica”, sin control de esfínteres y con “displasia de cadera + escoliosis toracolumbar + cuadriparesia espástica + triplejia espástica”.

 

Andrés Felipe Gómez Navarro fue intervenido quirúrgicamente en marzo 28 y abril 14 de 2011, practicándosele “osteotomías desrotadoras, varizantes y extensoras de fémur proximal bilateral por subluxación de caderas más retiro de material de osteosíntesis, en marco de paciente con cuadriparesia espástica”, correspondiéndole a esta Sala de Revisión determinar si Salud Total EPS vulnera sus derechos fundamentales al no autorizar que se le traslade en ambulancia cuando acude a los controles médicos, ni el suministro de pañales desechables.

 

A fin de resolver el problema jurídico, la Sala se pronunciará sobre cada aspiración, a la luz de la Constitución, el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia atinente.

 

5.1. Con respecto a la solicitud de pañales desechables, se observa que no han sido prescritos por un médico tratante, pero la madre del menor los pidió a la entidad demandada por necesitarlos (“no tiene control de esfínteres”) y no estar en capacidad de asumir el costo de los seis que requiere diariamente, pero la EPS replica que están fuera del POS y no inciden en la salud, pues “constituyen un servicio para aseo personal” (f. 57 cd. inicuial).

 

La entidad accionada no ofreció una alternativa dentro del POS para suplirlos, debiendo entonces establecerse si, de tal manera, se cumplen los requisitos señalados en precedencia para que se efectúe el suministro solicitado.

 

En primer lugar, es palmario que la carencia de tales implementos, aunque catalogados como de “aseo”, sí afecta la calidad de vida del niño y de quien o quienes lo cuidan, pues la ausencia de control sobre los esfínteres hace indispensable su uso. Al respecto esta corporación en fallo T-664 de agosto 30 de 2010, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva, reiterado recientemente en el T-114 de febrero 24 de 2011, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, señaló:

 

“Concretamente, en lo que tiene que ver con la negativa por parte de una EPS a suministrar pañales desechables a los afiliados que por diversos padecimientos no controlan sus esfínteres, esta Corporación ha dicho que tal negativa vuelve indigna la existencia humana ya que no les permite gozar de la óptima calidad de vida que merece y, por consiguiente, les impide desarrollarse plenamente[8]. La inhabilidad para controlar los esfínteres impide al afiliado llevar una vida normal en el desempeño de sus actividades diarias, a menos que se le proporcione en alguna medida, las condiciones que le faciliten vivir con la dignidad que demanda la existencia del ser.”

 

En segundo lugar, la señora que incoó la presente acción en representación de su hijo, indicó que es cabeza de hogar y devenga un salario mínimo, por lo cual no puede costear los elementos negados (“en el día 6 pañales, el costo de cada pañal es de $1500… 180 pañales al mes… valor mensual… $270.000” suma que escapa de nuestras capacidades económicas”, f. 13 ib.),  ni los medicamentos que requiere el niño, aseveraciones que no fueron controvertidas por la entidad accionada, ni por el Juzgado de instancia.

 

Así se colige que, en el caso en particular, procede ordenar la dotación de pañales desechables, como tutela del derecho fundamental a la vida digna, por estar acreditados los requisitos señalados por la jurisprudencia constitucional para acceder a elementos que estén fuera del POS.

 

5.2. Por otra parte, sobre el transporte hacia y desde donde se practican los controles, el médico tratante adscrito al Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt, IPS a la que Salud Total EPS efectuó la remisión, al realizar el análisis y evolución para condiciones de salida, con fecha abril 1° de 2011, recomendó el “traslado en ambulancia ya que esta fijación de las osteotomías es con placas y por el tamaño ya no se puede colocar yesos. Debe mantener las extremidades estiradas en abducción, lo que hace muy difícil el traslado en carro particular” (no está en negrilla en el texto original, f. 24 ib.).

 

Ante las condiciones físicas del niño Andrés Felipe Gómez Navarro, es claro que la negación del recomendado transporte en ambulancia constituye otra grave barrera contra la satisfacción de los paliativos en el requerido servicio de salud, por lo cual, previa revocatoria del fallo de instancia, también se ordenará a la EPS accionada, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, sin aún no lo ha realizado, que en el término de 48 horas autorice con efectividad el servicio de trasporte más idóneo frente a las apremiantes necesidades del mencionado niño.

 

III. DECISIÓN.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

Primero. REVOCAR el fallo dictado en junio 13 de 2011, por el Juzgado Cuarenta Civil Municipal de Bogotá, que negó el amparo solicitado. En su lugar, se dispone TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del niño Andrés Felipe Gómez Navarro, invocados en representación suya por su señora madre Betty Maritza Navarro.

 

Segundo. En consecuencia, ORDENAR a Salud Total EPS, por intermedio de su representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha efectuado, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, haga efectiva la autorización, por todo el tiempo requerido, del servicio de trasporte más idóneo y el suministro de pañales desechables, frente a las necesidades del niño Andrés Felipe Gómez Navarro.

 

Tercero. Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que alude el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.

 

 

 

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

 

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

 

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

 

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

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Sentencia T-147

 

 

Bogotá D.C., dos (2) de marzo de  dos mil doce (2012)

Referencia : expediente T-3.260.830

Acción de Tutela instaurada por Robinson López Gómez en contra del Fondo de Pensiones y Cesantías ING  y  Seguros Bolívar.  

Magistrado Ponente:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

 

La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha pronunciado la siguiente:

 

SENTENCIA

 

En el proceso de revisión de la sentencia dictada el  veintiséis  (26) de septiembre de dos mil once (2011) por  el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bucaramanga, que confirmó la decisión de primera instancia proferida  el diecisiete (17) de junio de dos mil once (2011) por el Juzgado Octavo Penal Municipal de Garantías de Bucaramanga, en el trámite de la acción de tutela incoada por Robinson López Gómez contra el Fondo de Pensiones y Cesantías ING, en adelante ING.

 

1.             ANTECEDENTES

 

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política, 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la Corporación, la Sala de Selección Número Once de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.

 

De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.

 

1.1.         SOLICITUD

 

Robinson López Gómez, por medio de apoderado, solicita al juez de tutela que ampare sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas. En consecuencia, pide, se ordene a ING el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a que asegura tener derecho por haber reunido los dos requisitos que exige el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, desde la fecha en que se produjo la estructuración de su pérdida de capacidad laboral hasta el día en que se cancelen totalmente las mesadas causadas, y las que se sigan causando mes a mes hasta cuando cese su invalidez o por el resto de la vida si ésta subsiste, según los hechos que a continuación son resumidos:

 

1.2.         HECHOS Y ARGUMENTOS DE DERECHO

 

1.2.1.     Señala el actor que ingresó a trabajar el día 28 de enero de 2008 a la COOPERATIVA TRASCOOP y que se vinculó al Sistema de Seguridad Social Integral hasta el 8 de enero de 2009. Durante este lapso cotizó 48 semanas.

 

1.2.2.      Manifiesta que el 6 de enero de 2009, ingresó a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS y se vinculó al Sistema de Seguridad Social Integral como cotizante hasta el 1 de diciembre de 2010, fecha en la que se retiró por autoliquidación. En este periodo cotizó 94 semanas. Afirma que ese mismo día, 1 de diciembre de 2010, se vinculó nuevamente al sistema como cotizante independiente.

 

1.2.3.     Indica que desde el momento en que ingresó al Sistema de Seguridad Social Integral, se afilió en salud a la EPS  SOLSALUD, en pensiones a ING y, en riesgos profesionales a Seguros Bolívar.

 

1.2.4.     Expresa que durante el lapso del 28 de enero de 2008 hasta el 11 de julio de 2010, tiempo en el cual se estructuró y calificó su invalidez, cotizó 127.1 semanas.

 

1.2.5.     Advierte que en el mes de noviembre de 2008, comenzó a sentirse enfermo, razón por la cual solicitó consulta con un médico general de su EPS, quien lo remitió al especialista en Cardiología. Explica que posteriormente fue remitido a Neumología, área en la que le ordenaron los exámenes pertinentes y, finalmente el día 5 de junio de 2009 le diagnosticaron HIPERTENSIÓN PULMONAR PRIMARIA.

 

1.2.6.     Señala que el día 2 de diciembre de 2009 el grupo multidisciplinario de medicina laboral de SOLSALUD EPS, lo remitió a ING para que le calificara la pérdida de su capacidad laboral.

 

1.2.7.     Agrega que el 24 de junio de 2010, la ARP Compañía Seguros Bolívar S.A., lo calificó como inválido con una pérdida de capacidad laboral  del 73%, con fecha de estructuración del 11 de julio de 2009^[1].

 

1.2.8.     Indica que ING le negó el reconocimiento y pago de la pensión porque no cumplía con el requisito de las 50 semanas de cotización durante los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 860 de 2003.

 

1.2.9.     Aduce que el día 18 de octubre de 2010, su médico tratante le informó que la junta del Tórax dictaminó que era candidato para TRANSPLANTE PULMONAR debido a su delicado estado de salud. El 11 de abril de 2011 fue internado en la Clínica Santa María del Centro Cardiovascular Colombiano en la ciudad de Medellín y, allí le practicaron los exámenes pertinentes y lo inscribieron en el programa de transplante pulmonar. Actualmente se encuentra en la ciudad de Medellín a la espera de un donante.

 

1.2.10.    Teniendo en cuenta lo anterior, solicita el actor que se tutelen sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la integridad personal y a la seguridad social. En consecuencia, pide, se ordene a ING, el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a la que tiene derecho por la enfermedad que tiene, la cual le impide laborar y lo hace depender única y exclusivamente de lo que devenga su esposa  como empleada de servicios generales. Añade que su salud se deteriora día a día y el único pulmón que le está dando vida, solo le funciona en un 25%, según le informa su médico especialista.

 

1.3.         TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

 

El Juzgado Octavo Penal Municipal de Bucaramanga avocó el conocimiento de la acción y, mediante oficio del dos (02) de junio de dos mil once (2011),  ofició a la entidad tutelada, para que en un término de dos días manifestara lo que considerara oportuno.

 

ING mediante oficio No. 333 del 8 de junio de 2011 se pronunció sobre el asunto. Al respecto manifestó:

 

“…En razón a la solicitud de cumplimiento de pensión de invalidez presentada por el señor Robinson López Gómez, esta administradora procedió a solicitar a Seguros Bolívar S.A. la valoración de los requisitos legales exigidos por la ley para el reconocimiento pensional solicitado y el pago de la suma adicional para financiar las pensiones de invalidez.

 

Lo anterior, por cuanto Seguros Bolívar S.A. es el responsable del cubrimiento  del  riesgo de invalidez y muerte mediante la póliza de riesgo de invalidez que esta administradora tiene contratada con dicha entidad y que suministra el capital para el pago de una pensión de invalidez.

 

Como resultado de dicho estudio pensional, SEGUROS BOLÍVAR S.A. procedió a rechazar formalmente la solicitud de pensión de invalidez, en la medida en que el accionante no cumplió con el requisito establecido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, esto es, el requisito de 50 semanas de cotización al Sistema General de Pensiones dentro de los últimos  tres (3) años inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez.

 

Queremos resaltar que mientras que no se encuentren acreditados los requisitos para pensión establecidos por la ley, esta Administradora no podrá reconocer una pensión de invalidez  y Seguros Bolívar S.A. no podrá pagar una pensión de invalidez. Reiteramos que El incumplimiento de tales requisitos tiene como resultado, la negación del pago de la suma adicional por parte de la Aseguradora Bolívar, dicha suma adicional es indispensable para el financiamiento de la pensión solicitada y por ende el rechazo prestacional por parte de esta Administradora … (Subrayado fuera del texto)

 

De acuerdo con las razones estudiadas es de suma importancia señalar que ING PENSIONES Y CESANTIAS se ciñe en el desarrollo de su objeto social a los postulados y normas contenidos en la Ley, especialmente en el Régimen General de Seguridad Social Integral (Ley 100 de 1993 y normas complementarias), razón por la cual acatando dichas disposiciones en materia de Seguridad Social, ha rechazado la pensión de invalidez solicitada”.

 

1.4.         DECISIONES JUDICIALES

 

1.4.1.     Sentencia de primera instancia – Juzgado Octavo Penal Municipal –Garantías- de Bucaramanga

 

En sentencia proferida el diecisiete (17) de junio de dos mil once (2011), el Juzgado Octavo Penal Municipal de Garantías de Bucaramanga negó la solicitud de amparo que invocó el tutelante, argumentando que no cumple con los requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez; pues, tan solo acumuló 23 semanas durante los tres años anteriores a la estructuración de la pérdida de capacidad laboral. De igual manera, el Juez de instancia adujo que el accionante en su escrito de tutela señaló que la fecha de estructuración de la invalidez fue el once de junio de dos mil diez, cuando ésta en realidad fue el once de junio de dos mil nueve tal y como consta en la copia del dictamen.

 

No obstante, expuso que el accionante podría iniciar ante la jurisdicción ordinaria laboral el respectivo proceso contra los actos que generaban su inconformidad.

 

1.4.2.     Impugnación

 

El accionante impugnó el fallo proferido por el Juez Constitucional de primera instancia. Al respecto señaló:

 

“…Impugno el fallo de tutela que negó la pensión de invalidez a mi mandante como mecanismo transitorio, para evitar un daño grave e irreparable, por encontrarse en peligro inminente su vida, su salud, su integridad personal y su mínimo Vital.

La invalidez que padece mi mandante no es de las que se pueda soportar sin que su vida corra peligro, todo lo contrario, no obstante admitir recuperación con eltransplante, si éste no se hace a tiempo le puede acarrear la muerte.

 

La accionada niega la pensión de invalidez, porque mi mandante no cotizó al sistema las 50 semanas que exige la ley, porque las Doctoras Clara Marcela Villabona y Aixa Martínez, especializadas en salud ocupacional, estructuraron como fecha de la invalidez el 11 de julio de 2009. Fecha a la cual seguros Bolívar e ING, le han dado un valor probatorio que desde luego no tiene, porque conforme a la jurisprudencia de la sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la única autoridad idónea para dictaminar la invalidez y la fecha de estructuración, es por disposición legal y jurisprudencial la Junta de calificación que sea competente con arreglo a los reglamentos. Sentencia del 29 de julio de 2003, expediente 20558 MP. Dr. Eduardo López Villegas. Que para el presente caso esta puede variar como en efecto ha variado por el deterioro físico que día a día mina la salud de mi poderdante y por ende la fecha de estructuración de la misma, por causa del riesgo que aumenta por la falta deltransplante…”.

 

1.4.3.      Sentencia de segunda instancia – Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bucaramanga

 

En sentencia proferida el veintiséis (26) de septiembre de dos mil once (2011), el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bucaramanga confirmó la decisión del a-quo. Agregó que el accionante no había acreditado los requisitos de subsidiariedad e inmediatez para demostrar la procedencia de la presente acción de amparo. Lo anterior, por cuanto la decisión de no reconocimiento de la pensión se remitió al afiliado el 26 de agosto de 2010, esto es, transcurrió un término de más de nueve meses hasta el momento en que se invocó el amparo tutelar. Además, el afiliado cuenta con otro mecanismo judicial para reclamar su pretensión ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral.

 

1.5.         PRUEBAS DOCUMENTALES

 

En el trámite de la acción de amparo se aportaron como pruebas:

1.5.1.      Copia del reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido por SOLSALUD  (Folio 14, cuaderno No.2).

 

1.5.2.     Copia de la evolución y ordenes médicas expedidas por el Hospital Universitario de Santander. (Folios 16-24, cuaderno No 2).

 

1.5.3.     Copia de las órdenes médicas y los resultados de los diferentes análisis realizados al Señor Robinson López Gómez por el centro Cardiovascular Colombiano de la Clínica Santa María de Medellín (Folios 25-57, cuaderno No. 2).

 

1.5.4.     Copia del oficio mediante el cual SOLSALUD remitió al Señor Robinson López Gómez a ING Pensiones y Cesantías, para que efectuara su calificación de pérdida de capacidad laboral, de acuerdo con los lineamientos del Decreto 2463 de 2001, artículo 23 (Folios 59-60, cuaderno No. 2).

 

1.5.5.     Copia de la certificación de incapacidades expedida por SOLSALUD el nueve (9) de diciembre de dos mil nueve (2009) (Folio 61, cuaderno No.2).

 

1.5.6.     Copia del dictamen de pérdida de la capacidad laboral del Señor Robinson López Gómez, expedido por Seguros Bolívar, el cual estableció como fecha de estructuración el 11 de julio de 2009 (Folios 62-71, cuaderno No. 2).

 

1.5.7.     Copia del oficio a través de cual ING consignó la definición de pensión de invalidez dirigida al accionante (Folios 72-73, cuaderno No. 2).

 

2.             ACTUACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

2.1.         PRUEBAS SOLICITADAS POR LA SALA.

 

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, mediante auto del 6 de febrero de 2012, con el fin de contar con mayores elementos de juicio, a través de la Secretaría General de esta Corporación, decretó las siguientes pruebas:

 

2.1.1.     Solicitó a ING Pensiones y Cesantías; y al Ministerio de Trabajo, que remitieran a este Despacho una certificación detallada de todas las semanas que cotizó el señor Robinson López Gómez al Sistema General de Pensiones.

 

2.2.         INFORMES RECIBIDOS EN SEDE DE REVISIÓN.

 

2.2.1.     Robinson López Gómez, mediante apoderado, el día 12 de febrero de 2012 envió a este Despacho copia de la certificación de las semanas cotizadas por el Señor Robinson López Gómez al Fondo de Pensiones y Cesantías- ING-. En dicho escrito se evidencia que el tutelante cotizó ininterrumpidamente el periodo comprendido entre febrero de 2009 y  diciembre de 2011. Además, mediante este informe se evidencia que el actor realizó cotizaciones en el lapso de marzo de 1995 hasta enero de 1996, época en la que el actor se encontraba laborando.

 

Posteriormente, mediante oficio del 15 de febrero de 2012, llegó a este Despacho copia de la situación médica actual del señor Robinson López Gómez, expedida por el Doctor Jorge Ortega Jaramillo (Jefe del Departamento de Transplantes Pulmonar), donde consta que la enfermedad del actor es terminal y por ello su única opción de vida es esperar un donante para el transplante. De igual manera, se allegaron  copias  de los últimos exámenes realizados y ordenes médicas expedidas a favor del actor.

 

2.2.2.     Mediante informe que remitió Secretaría General al Despacho del Magistrado sustanciador el 24 de febrero de 2012 comunicó que durante el término probatorio se recibieron las siguientes pruebas:

 

2.2.2.1.       El diecisiete (17) de febrero de dos mil doce (2012), el Doctor Francisco Javier Cubillos Ángel, representante legal de ING- Pensiones y Cesantías-  allegó al Despacho las siguientes pruebas: (i) certificado de semanas cotizadas por el señor Robinson López Gómez al régimen de ahorro individual con solidaridad, (ii) historia laboral de actor y, (iii) análisis de cobertura.

 

2.2.2.2.       De igual manera, el veintisiete (27) de febrero de dos mil doce (2012) Secretaría General allegó al Despacho, el oficio No. 0021855 recibido el veinticuatro (24) de febrero del presente año, mediante el cual la Doctora Martha Yaneth Quintero, jefe de la oficina asesora jurídica del Ministerio de Trabajo, señala que en relación con la prueba solicitada, han remitido el asunto por razón de competencia al Ministerio de Salud y Protección social, para que diera respuesta según su base de datos.

 

2.2.2.3.       El Ministerio de Salud y Protección  Social no se manifestó al respecto.

 

3.             CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

3.1.         COMPETENCIA

 

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución, 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la Corporación es competente para revisar el fallo de tutela adoptado en el proceso de esta referencia.

 

3.2.         PROBLEMA JURÍDICO

 

Conforme a la situación fáctica reseñada le corresponde a la Sala Séptima de Revisión de Tutelas establecer si en el caso bajo estudio, la entidad accionada Fondo de Pensiones y Cesantías –ING- desconoció los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna de Robinson López Gómez, al  negarle el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez que reclama.

 

Para solucionar el problema jurídico planteado, esta Sala examinará: primero, la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de prestaciones económicas- reiteración de jurisprudencia, segundo, el contenido del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y la importancia de la pensión de invalidez; tercero, la protección constitucional reforzada a que tienen derecho las personas en situación de vulnerabilidad, como aquellas que tienen una enfermedad grave; y cuarto,  los requisitos para acceder a la pensión de invalidez.

 

3.3.   ASUNTO PREVIO: LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS- Reiteración de jurisprudencia.

 

En abundante jurisprudencia se ha dicho que en principio la acción de tutela se torna improcedente cuando a través de esta vía se pretende obtener el reconocimiento y pago de una prestación económica ya que, de un lado, dicho beneficio se otorga a quienes cumplen con los requisitos establecidos en la ley y, de otro, ante el surgimiento de una controversia legal frente a su reconocimiento existen los mecanismos ordinarios para su resolución.

Sin embargo, el amparo constitucional es procedente en aquellos asuntos en los cuales se demuestra que pese a existir otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos carecen de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

 

Sobre el tema, esta Corporación ha establecido dos reglas importantes al momento de realizar el estudio de procedibilidad de la acción cuando uno de los beneficiarios es considerado como sujeto de especial protección, como las personas en situación de vulnerabilidad.

 

En este sentido la Corte ha establecido que:

 

“…las pruebas  deben permitir establecer dos reglas importantes en el análisis de la procedencia de la acción de tutela. La primera, busca asegurar la eficacia de los derechos fundamentales del sujeto que a pesar de encontrarse en una grave situación originada en el no reconocimiento de su derecho pensional, cuyo derecho está acreditado, no ha visto atendida su solicitud de acuerdo a la normatividad aplicable y a las condiciones fácticas en las que apoya su petición, lo cual afectaría derechos fundamentales. Y, en segundo lugar, este requisito traza un claro límite a la actuación del juez de tutela, quien sólo puede acudir a esta actuación excepcional en los precisos casos en los cuales se demuestre la reunión de las exigencias legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes,^[2]pero que requieran la intervención urgente del juez constitucional.

 

Ahora bien, si de la evaluación que se haga del caso se deduce que la acción es procedente, la misma podrá otorgarse de manera transitoria o definitiva. Será lo primero si la situación genera un perjuicio irremediable, siempre que se cumplan los presupuestos de inminencia,  gravedad, urgencia e impostergabilidad de la acción, decisión que tiene efectos temporales^[3]. Y procederá cómo (sic) mecanismo definitivo si se acredita que el procedimiento jurídico correspondiente para dirimir las controversia resulta ineficaz al ´no goza(r) de la celeridad e inmediatez para la protección de los derechos fundamentales con la urgencia requerida^[4](Negrilla fuera de texto)”^[5].

 

O sea que, en el estudio de la procedibilidad del amparo tutelar frente a un sujeto en situación de vulnerabilidad, lo primordial es asegurar la eficacia de los derechos más inherentes al ser humano y del mismo modo determinar sin lugar a dudas que el peticionario en verdad cumple con el lleno de los requisitos para acceder a la pensión. Lo anterior, habilitaría al juez constitucional para abordar el estudio de la negativa de su reconocimiento por la autoridad administrativa, como un asunto de relevancia constitucional por los derechos fundamentales que estarían en riesgo de ser transgredidos.

 

Vale la pena anotar que en el presente caso existen varios elementos de juicio que indican que el actor se halla en un estado de vulnerabilidad en razón a su grave estado de salud, lo cual hace que este excepcional mecanismo de protección de los derechos fundamentales sea el eficaz para su defensa frente a otros mecanismos legales que carecen de idoneidad por no ser expeditos. De otro lado, no hay duda de que el peticionario cumple con las exigencias legales para el reconocimiento de la pensión de invalidez.

En consecuencia, tratándose de un sujeto en situación de vulnerabilidad, imponerle la carga^[6] de acudir a la vía ordinaria para solicitar la protección de sus derechos fundamentales hace su situación más gravosa y, también desdibuja el fin del amparo constitucional, cual es, asegurar la eficacia de los derechos constitucionales para su real ejercicio y disfrute.

 

3.4.         EL CONTENIDO DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES Y LA IMPORTANCIA DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ.

 

El artículo 48 de la Constitución Política define la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, y como una garantía irrenunciable de todas las personas.

 

Dentro del sistema de seguridad social, se encuentran las prestaciones económicas de vejez e invalidez. La pensión de invalidez tiene por finalidad proteger a la persona que ha sufrido una disminución (física- mental) considerable en su capacidad laboral, la cual impacta negativamente su calidad de vida y la realización de otros derechos fundamentales.^[7] Del mismo modo, busca proteger el mínimo vital de la persona y su núcleo familiar, cuando éste depende de los ingresos económicos del afiliado.

Con fundamento en estas consideraciones, esta Corporación, en sentencias como la T-658 de 2008^[8], ha señalado el carácter fundamental que tiene el derecho a la seguridad social en pensiones, especialmente acerca de la pensión de invalidez por su relación con la garantía de la dignidad humana. En este respecto, la Corte expuso lo siguiente:

 

“El derecho a la seguridad social, en la medida en que es de importancia fundamental para garantizar a todas las personas su dignidad humana, es un verdadero derecho fundamental cuyo desarrollo, si bien ha sido confiado a entidades específicas que participan en el sistema general de seguridad social fundado por la Ley 100 de 1993, encuentra una configuración normativa preestablecida en el texto constitucional (artículo 49 superior) y en los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad; cuerpos normativos que dan cuenta de una categoría iusfundamental íntimamente arraigada al principio de dignidad humana, razón por la cual su especificación en el nivel legislativo se encuentra sometida a contenidos sustanciales preestablecidos.”

 

En resumen, el derecho a la seguridad social es un verdadero derecho fundamental que garantiza a todas las personas su dignidad humana, el cual se encuentra consagrado en el artículo 49 de la constitución y en los Instrumentos Internacionales.

 

Por otra parte, siguiendo el lineamiento constitucional esbozado en el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución Política que establece que todos los derechos constitucionales deben ser interpretados a la luz de los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia, es de vital importancia establecer el contenido del derecho a la seguridad social a la luz de los Tratados de Derechos Humanos que desarrollan su contenido.

 

En este sentido, la sentencia antes citada, estableció:

 

“Sobre el particular, de manera reciente^[9] el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) -órgano encargado de supervisar la aplicación del Pacto- emitió la observación general número 19, sobre «El derecho a la seguridad social (artículo 9)». De manera puntual, el Comité destacó la enorme importancia que ostenta dicha garantía en el contexto de plena satisfacción de los derechos humanos^[10], en la medida en que el derecho a la seguridad social adquiere el estatuto de condición ineludible de tal posibilidad de goce dentro de los esfuerzos que han de llevar a cabo los Estados para superar las condiciones materiales de pobreza y miseria que se oponen al disfrute de las libertades individuales.”

 

(…)

 

De manera precisa, en cuanto al contenido del derecho bajo examen, el Comité señaló lo siguiente: “El derecho a la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar, b) gastos excesivos de atención de salud; c) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo.”^[11] (Subraya fuera de texto)

 

De lo anterior, se puede concluir que la fundamentalidad de la seguridad social desarrolla el contenido de otros derechos humanos de gran trascendencia como el de la dignidad humana y el mínimo vital pues, a través de este derecho puede afrontarse la lucha contra los índices de pobreza y miseria.

 

De manera especial, con la protección de esta garantía en el reconocimiento de la prestación económica de invalidez, se busca evitar los efectos negativos que emanan de la falta de recursos económicos para cubrir aspectos básicos como la salud y el sostenimiento del hogar, debido a la imposibilidad del trabajador de seguir desempeñándose en el mercado laboral; máxime si al interior del mismo se encuentran hijos menores de 18 años.

 

3.5.         LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL REFORZADA A QUE TIENEN DERECHO LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD.

 

Nuestro ordenamiento constitucional ha introducido normas mediante las cuales dispone un tratamiento preferencial para las personas que se encuentran en una situación de mayor vulnerabilidad como manifestación del principio de igualdad material. Al respecto señala:

 

El artículo 13 de la Constitución Política,  incisos 2 y 3, indica:

 

“El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados… El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”

 

Bajo esta misma línea, el artículo 47 de la Carta establece que:

 

“… el Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”.

 

Del mismo modo, el artículo 54 superior consagra de manera expresa el deber del Estado de “…garantizar a los  minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud…”.

 

Esta Corporación, en sentencia T-826^[12] de 2010, ha señalado la importancia de proteger  a las personas que se encuentran en circunstancias de vulnerabilidad por su grave estado de salud y a su imposibilidad de desarrollarse en el campo laboral,  lo que afecta directamente su mínimo vital y el de su núcleo familiar.

 

También ha indicado, en sentencias como la T-093 de 2007^[13], “… que la omisión de proporcionar especial amparo a las personas colocadas en situación de indefensión bien sea por razones económicas, físicas o mentales puede incluso equipararse a una medida discriminatoria…”^[14].

 

Teniendo en cuenta lo anterior, el Estado debe brindar las condiciones normativas y materiales que permitan a las personas en situación de debilidad manifiesta, en  la medida de lo posible, superar su situación de desigualdad. Este deber de protección no sólo radica en cabeza de las y los legisladores, sino que también le corresponde ejercerlo a las y los jueces, quienes han de adoptar medidas de amparo específicas según las circunstancias de cada caso en concreto^[15].

 

Por otro lado, en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, se hace referencia a que solamente la pérdida de capacidad severa, es decir, la que supera el 50%, es considerada invalidez. Al respecto señaló:

 

“ARTÍCULO 38. ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.”

 

En resumen, la Constitución Política, la Corte Constitucional y los organismos internacionales han sido reiterativos en la obligación del Estado de proteger a aquellas personas que se encuentran en circunstancia de vulnerabilidad debido a su grave estado de salud; así mismo, han señalado la importancia de resguardar el derecho fundamental  a la seguridad social y acoger medidas de orden positivo orientadas a que las personas puedan superar la situación de desigualdad y de desprotección a la que se ven sometidas.

 

3.6.         REQUISITOS PARA ACCEDER A LA PENSIÓN DE INVALIDEZ.

 

Como se recordó en sentencia T-292/95^[16], la pensión de invalidez es  una manifestación del derecho a la seguridad social,  por lo tanto, el derecho a esta pensión también tiene el carácter de fundamental.

 

De acuerdo con el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, para efecto del reconocimiento de la pensión de invalidez, se requiere acreditar una pérdida del 50% o más de la capacidad laboral de una persona, de conformidad con el dictamen que emite una Junta Regional o una Junta Nacional, dependiendo del caso en concreto.^[17]

 

Siguiendo este mismo lineamiento, en su artículo 39, la Ley 100  estableció los demás requisitos para poder acceder a la pensión de invalidez. Éstos son:

 

“a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.

 

b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.”

 

Esta norma fue modificada por la Ley 860 de 2003, que en su artículo 1° señala:

 

“Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

 

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

 

2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

 

PARÁGRAFO 1° Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.

 

PARÁGRAFO 2° Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, sólo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.”

 

Teniendo en cuenta lo anterior se pueden observar dos aspectos importantes: en primer lugar, el legislador estableció que para poder acceder a la pensión de invalidez se deben cumplir una serie de requisitos, los cuales están representados en (i) un mínimo de cotizaciones al sistema, y (ii) que la persona tenga certificada una considerable pérdida de la capacidad laboral. En segundo lugar, se encuentra que el cambio normativo dispuso la implementación de unos requisitos más rigurosos, toda vez que aumentó el número de semanas de 26 a 50 dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y agregó el requisito de fidelidad al sistema, exigencia que posteriormente fue declarada inexequible por esta Corporación, mediante sentencia C-428 de 2009^[18], por ser un requisito regresivo.

 

4.      CASO CONCRETO

 

De acuerdo con las consideraciones expuestas, la Sala reitera que  el derecho a la pensión de invalidez es una prestación que hace parte del contenido del derecho a la seguridad social, razón por la cual adquiere el carácter de derecho fundamental.

 

Esta prestación económica tiene por objeto proteger a la persona que ha sufrido una disminución considerable en su capacidad laboral, y asegurarle unos ingresos para garantizar su mínimo vital y el de su núcleo familiar. Así mismo, es una respuesta a la obligación que nuestra Carta Magna impone al Estado, en el sentido de proteger a aquellas personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad como es el caso de las personas que tienen una enfermedad grave.

 

Hecha esta aclaración, pasa la sala a resolver el caso objeto de estudio:

 

4.4.         RESUMEN

 

El señor Robinson López Gómez solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida, a la salud y a la vida en condiciones dignas, por cuanto le negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, bajo el argumento de que no cumple con el requisito de haber cotizado 50 semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.  Al respecto ING, señaló:

 

“…En razón a la solicitud de cumplimiento de pensión de invalidez presentada por el señor Robinson López Gómez, esta administradora procedió a solicitar a Seguros Bolívar S.A. la valoración de los requisitos legales exigidos por la ley para el reconocimiento pensional solicitado y el pago de la suma adicional para financiar las pensiones de invalidez.

Lo anterior, por cuanto Seguros Bolívar S.A. es el responsable del cubrimiento  del  riesgo de invalidez y muerte mediante la póliza de riesgo de invalidez que esta administradora tiene contratada con dicha entidad y que suministra el capital para el pago de una pensión de invalidez.

Como resultado de dicho estudio pensional, SEGUROS BOLÍVAR S.A. procedió a rechazar formalmente la solicitud de pensión de invalidez, en la medida en que el accionante no cumplió con el requisito establecido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, esto es, el requisito de 50 semanas de cotización al Sistema General de Pensiones dentro de los últimos  tres (3) años inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez.

 

…mientras que no se encuentren acreditados los requisitos para pensión establecidos por la ley, esta Administradora no podrá reconocer una pensión de invalidez  y Seguros Bolívar S.A. no podrá pagar una pensión de invalidez…El incumplimiento de tales requisitos tiene como resultado, la negación del pago de la suma adicional por parte de la Aseguradora Bolívar, dicha suma adicional es indispensable para el financiamiento de la pensión solicitada y por ende el rechazo prestacional por parte de esta Administradora…”.  (Subrayado fuera del texto)

 

En el expediente se encuentra además acreditado que el actor tiene una pérdida del 73.89% de capacidad laboral dictaminada por la ARP Compañía Seguros Bolívar, y con fecha de estructuración del  11 de julio de 2009. De igual manera, asegura no tener ingresos y depender única y exclusivamente de lo que devenga su esposa como empleada de servicios generales, afirmación que no fue desvirtuada y, por tanto, debe ser tomada como cierta.

 

4.5.         EXAMEN DE PROCEDENCIA

 

La Corte Constitucional ha establecido en reiteradas ocasiones la improcedencia de la acción de tutela para reclamar pensiones, puesto que existen otros medios de defensa judicial a los cuales el actor puede acudir ante la Jurisdicción Ordinaria; no obstante, excepcionalmente es aceptada la viabilidad del amparo, cuando se establece que aquellos medios de defensa no son idóneos o  que se requiere la urgente intervención del juez de tutela para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

 

En lo referente a la pensión de invalidez, esta Corporación ha señalado que cuando se acredita que la negativa de otorgarla por parte de la empresa prestadora del servicio afecta el mínimo vital, la vida en condiciones dignas del actor y de su núcleo familiar, y que además por su grave estado de salud el tutelante requiere de una especial protección por parte del Estado. En razón a todo lo anterior, se concluye, que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para evitar que la vulneración persista.

 

En el caso objeto de estudio se encuentra acreditado que el señor Robinson López Gómez padece de HIPERTENSIÓN PULMONAR PRIMARIA y requiere con urgencia untransplante pulmonar para proteger su derecho a la vida. En la actualidad, se encuentra a la espera de un donante para que le sea posible mejorar su calidad de vida y su salud, puesto que el único pulmón  que le está dando vida sólo le funciona un 25%. De lo anterior se evidencia que dicha enfermedad lo ha dejado en situación de vulnerabilidad, razón por la cual necesita de su pensión para poder vivir en condiciones dignas y tener acceso al servicio de salud, con mayor razón teniendo en cuenta que debido a su grave enfermedad, le es imposible laborar.

 

Por lo tanto, en virtud de la condición de sujeto de especial protección constitucional del demandante y, ante la urgencia de proteger su  vida y su mínimo vital, la acción de tutela se abre paso como el mecanismo idóneo para el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud, a la vida digna y al mínimo vital.

 

En cuanto al requisito de inmediatez, encontramos que se encuentra acreditado, toda vez que el perjuicio es actual e inminente, el tutelante aún se encuentra a la espera de un donante para el transplante de pulmón, no puede seguir laborando porque está permanentemente con oxigeno y el único pulmón que le está dando vida solo le funciona un 25%, según los médicos especialistas.

 

4.6.         ANÁLISIS DE LA PRESUNTA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

 

Se estudia la situación del señor Robinson López Gómez, a quien a pesar de presentar una pérdida de capacidad laboral del 73.89%, según calificación realizada por la Compañía Seguros Bolívar S.A., en su calidad de  aseguradora del seguro provisional de ING le ha sido negada la pensión de invalidez porque no cumple con el requisito de las 50 semanas cotizadas dentro de los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, de acuerdo con los lineamientos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

 

Esta afirmación no es acorde con los principios y criterios constitucionales establecidos por la jurisprudencia reciente, toda vez que se ha dicho  que la fecha de estructuración de la invalidez en ciertas ocasiones resulta no ser cierta puesto que el trabajador continúa laboralmente activo y cotizando al régimen pensional, razón por la cual las cotizaciones realizadas  con posteriorioridad a la fecha de estructuración deben ser tenidas en cuenta para efectos de la pensión, puesto que existen enfermedades degenerativas que con el tiempo van mermando paulatinamente, la capacidad laboral. No siempre al momento de dictaminarse la enfermedad, el paciente pierde su capacidad para laborar, la persona puede continuar su vida laboral con relativa normalidad, hasta el momento en que por su condición de salud le  sea imposible continuar cotizando al sistema. Al respecto ha señalado esta Corporación:

 

En sentencia T-699A de 2007^[19], se estudió el caso de una persona enferma de VIH-SIDA,  que a pesar de padecer dicha enfermedad continúo laborando y  por ende cotizando al sistema, en esta ocasión se señaló:

 

“ (…) es posible que, en razón del carácter progresivo y degenerativo de la enfermedad, pueden darse casos, como el presente, en los que, no obstante que de manera retroactiva se fije una determinada fecha de estructuración de la invalidez, la persona haya conservado capacidades funcionales, y, de hecho, haya continuado con su vinculación laboral y realizado los correspondientes aportes al sistema de seguridad social hasta el momento en el que se le practicó el examen de calificación de la invalidez. Así pues, el hecho de que la estructuración sea fijada en una fecha anterior al momento en que se pudo verificar la condición de inválido por medio de la calificación de la junta, puede conllevar a que el solicitante de la pensión acumule cotizaciones durante un periodo posterior a la fecha en la que, según los dictámenes médicos, se había estructurado la invalidez, y durante el cual se contaba con las capacidades físicas para continuar trabajando y no existía un dictamen en el que constara la condición de invalidez.

 

En consecuencia, se presenta una dificultad en la contabilización de las semanas de cotización necesarias para acceder a la pensión, toda vez que, si bien la ley señala que tal requisito debe verificarse a la fecha de estructuración, en atención a las condiciones especiales de esta enfermedad, puede ocurrir que, no obstante que haya algunas manifestaciones clínicas, el portador esté en la capacidad de continuar trabajando, y de hecho siga realizando los aportes al sistema por un largo periodo, y, solo tiempo después, ante el progreso de la enfermedad y la gravedad del estado de salud, se vea en la necesidad de solicitar la pensión de invalidez, por lo que al someterse a la calificación de la junta se certifica el estado de invalidez y se fija una fecha de estructuración hacia atrás. Así las cosas, no resulta consecuente que el sistema se beneficie de los aportes hechos con posterioridad a la estructuración para, luego, no tener en cuenta este periodo al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión.” (Negrilla y subrayado fuera del texto)

 

De igual manera, en sentencia T- 885 de 2011^[20] se estudió el caso de un señor que padecía desde 1998 de VIH, pero continuó laborando hasta comienzos de 2009 porque su enfermedad se lo permitió. En este año solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y el ISS se negó a pagársela argumentando que el actor, para el 24 de noviembre de 1998, fecha a partir de la cual se entendió estructurada la invalidez, no tenía semanas cotizadas, y  conforme al artículo 39 de la Ley 100/93 necesitaba acreditar para esa fecha 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez. En esta ocasión la Corte manifestó:

 

“Cuando se trata de accidentes o de situaciones de salud que generan la pérdida de capacidad de manera inmediata, la fecha de estructuración de la invalidez coincide con la fecha de la ocurrencia del hecho; sin embargo, existen casos en los que la fecha en que efectivamente una persona está en incapacidad para trabajar, es diferente a la fecha que indica el dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral. Lo anterior se presenta, generalmente, cuando se padecen enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, en donde la pérdida de capacidad laboral es paulatina. Frente a este tipo de situaciones, la Corte ha evidenciado que las Juntas de Calificación de Invalidez establecen como fecha de estructuración de la invalidez aquella en que aparece el primer síntoma de la enfermedad, o la que se señala en la historia clínica como el momento en que se diagnosticó la enfermedad, a pesar de que en ese tiempo, no se haya presentado una pérdida de capacidad laboral permanente y definitiva -Decreto 917 de 1999-. Esta situación genera una desprotección constitucional y legal de las personas con invalidez. (Negrilla y Subrayado fuera del texto).

 

En estos eventos, por tratarse de enfermedades cuyas manifestaciones empeoran con el tiempo, la persona puede continuar su vida laboral con relativa normalidad, hasta el momento en que por su condición de salud le es imposible continuar cotizando al sistema. Así, aunque legalmente una persona adquiere el derecho a la pensión de invalidez cuando pierde la capacidad para continuar trabajando, las Juntas de Calificación de Invalidez crean la ficción de situar el momento a partir del cual se considera que una persona no podrá seguir trabajando, en una etapa de la enfermedad en que la persona sigue siendo un trabajador productivo y funcional, y puede aportar al sistema”.

 

De la misma forma la sentencia T-671 de 2011^[21], reiteró lo criterios señalados con anterioridad y concedió la pensión de invalidez a una señora que tenía una pérdida de capacidad laboral del 64,60% y a la cual, la entidad accionada le negó el reconocimiento de la pensión argumentado que no cumplía con el requisito exigido por el literal b) del articulo 5 del Decreto 3041 de 1966, que establece: “Tener acreditadas 150 semanas de cotización para los riesgos de invalidez, vejez y muerte dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez o 300 semanas de cotización en cualquier época”,  y la afiliada a la fecha de estructuración de la invalidez no tenía cotizada semana alguna al sistema.  En esta oportunidad la Corte indicó:

Existen casos en los que la fecha en que se pierde la aptitud para trabajar, es diferente a la fecha en que comenzó la enfermedad u ocurrió el accidente que causó ésta mengua. Lo anterior se presenta, generalmente, cuando se padecen enfermedades crónicas, que al ser estos padecimientos de larga duración, su fin o curación no puede preverse claramente, degenerativas o congénitas por manifestarse éstas desde el nacimiento, en donde la pérdida de capacidad laboral es paulatina. Frente a este tipo de situaciones, la Corte ha evidenciado que los órganos encargados de determinar la pérdida de capacidad laboral, es decir las Juntas de Calificación de Invalidez, establecen como fecha de estructuración de la invalidez aquella en que aparece el primer síntoma de la enfermedad, o la que se señala en la historia clínica como el momento en que se diagnosticó la enfermedad, a pesar de que en ese momento, no se haya presentado una pérdida de capacidad laboral permanente y definitiva superior al 50 %, tal y como establece el Manual Único para la calificación de la invalidez – Decreto 917 de 1999.

 

Esta situación genera una vulneración al derecho a la seguridad social de las personas que se encuentran en situación de invalidez y han solicitado su pensión para conjurar este riesgo, por cuanto, en primer lugar, desconoce que, en el caso de enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, la pérdida de capacidad laboral es gradual y por tanto la persona que sufre de alguno de este tipo de padecimientos puede continuar desarrollando sus actividades; en segundo lugar, no se tiene en cuenta las cotizaciones realizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez para el reconocimiento de esta prestación, lo cual puede generar un enriquecimiento sin justa causa por parte del fondo de pensiones al “benefici[arce] de los aportes hechos con posterioridad a la estructuración para, luego, no tener en cuenta este periodo al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión.” y finalmente contraria el artículo 3 del Decreto 917 de 1999. (Negrilla y Subrayado fuera del texto)

 

…el momento en que se estructura la invalidez es: “la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva” mayor al 50% conforme con el artículo 2 y 3 del Decreto 917 de 1999 y no aquella en que aparece el primer síntoma de la enfermedad, o la que se señala en la historia clínica como el momento en que se diagnosticó la enfermedad, como erróneamente ha sido aplicada por las Juntas de Calificación de Invalidez.

 

En este orden de ideas, cuando una entidad estudia la solicitud de reconocimiento de una pensión de invalidez de una persona que padece una enfermedad crónica, degenerativa o congénita deberá establecer como fecha de estructuración de la invalidez el momento en que la persona haya perdido de forma definitiva y permanente su capacidad laboral igual o superior al 50%. y a partir de ésta verificar si la persona que ha solicitado la pensión de invalidez cumple con los requisitos establecidos por la normatividad aplicable para el caso concreto.

 

De lo anterior se puede concluir que en ocasiones la fecha de estructuración de pérdida de la capacidad laboral no es la que efectivamente aparece en el dictamen, puesto que en el caso de las enfermedades degenerativas la persona puede continuar laborando hasta que la enfermedad se lo permita, como ocurre en el caso que hoy nos ocupa, toda vez que, a pesar de que Seguros Bolívar dentro del dictamen estableció como fecha de estructuración de la invalidez el día 11 de julio de 2009, el actor continúo laborando hasta diciembre de 2011, tiempo que debe ser tenido en cuenta para efectos de otorgar la referida prestación.

 

Ahora bien, como se puede evidenciar la entidad accionada tomó como fecha de estructuración de la invalidez el momento en que se manifestó por primera vez la enfermedad del actor, y esto constituye una vulneración a su derecho fundamental a la seguridad social, razón por la cual, esta Sala tomará de acuerdo con los precedentes expuestos, el día 24 de junio de 2010 como fecha de estructuración de la invalidez, dado que fue en esta fecha en que Seguros Bolívar emitió el dictamen de calificación de la invalidez del señor Robinson López Gómez.

 

En consecuencia, es desde ese momento en que la entidad encargada de otorgar la prestación económica debe verificar si el cotizante cumple con el requisito de las 50 semanas cotizadas dentro de los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, de conformidad con el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003.

 

Con relación a este requisito, encuentra la Sala que de las pruebas aportadas en sede de revisión es posible concluir que el actor cuenta con 64 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.(Folios 12-13 y 43-44, Cuaderno No. 1).

 

En efecto, de las pruebas que obran en el expediente (Folios 12-13 y 43-44, cuaderno No. 1), se encuentra acreditado que el accionante reporta el pago de aportes al sistema de seguridad social en pensiones en las siguientes fechas:

 

NIT Empleador	Razón Social	Periodo	Semanas cotizadas
804015833-0	Cooperativa  Trabajo Asociado	05-2010	4
804015833-0	Cooperativa  Trabajo Asociado	04-2010	4
804015833-0	Cooperativa  Trabajo Asociado	03-2010	4
804015833-0	Cooperativa  Trabajo Asociado	02-2010	4
804015833-0	Cooperativa  Trabajo Asociado	01-2010	4
804015833-0	Cooperativa Trabajo Asociado	12-2009	4
804015833-0	Cooperativa  Trabajo Asociado	11-2009	4
804015833-0	Cooperativa  Trabajo Asociado	10-2009	4
804015833-0	Cooperativa  Trabajo Asociado	09-2009	4
804015833-0	Cooperativa  Trabajo Asociado	08-2009	4
804015833-0	Cooperativa  Trabajo Asociado	07-2009	4
804015833-0	Cooperativa  Trabajo Asociado	06-2009	4
804015833-0	Cooperativa  Trabajo Asociado	05-2009	4
804015833-0	Cooperativa Trabajo Asociado	04-2009	4
804015833-0	Cooperativa Trabajo Asociado	03-2009	4
804015833-0	Cooperativa Trabajo Asociado	02-2009	4
TOTAL SEMANAS COTIZADAS		64

 

Adicionalmente, se observa que en este caso el tutelante siguió cotizando al sistema después de la estructuración de la invalidez, puesto que realizó sus aportes hasta diciembre de 2011 y además realizó un aporte en febrero de 2012 (Folios 12-13 y 43-44, Cuaderno No.1), es decir que cotizó por un año y siete meses posteriores a la estructuración de la invalidez,  y el Fondo de Pensiones y Cesantías ING no tuvo en cuenta dichas cotizaciones. En lo concerniente al pago de aportes con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez y la obligación de las entidades administradoras del sistema de tenerlas en cuenta, esta Corporación en sentencia T-268 de 2011^[22] manifestó:

 

“…salvo que exista una prueba concreta y fehaciente de que la situación invalidante se configuró en un momento cierto y anterior, la fecha de estructuración de invalidez suele ubicarse en época relativamente próxima a aquella en la que se emite el respectivo dictamen de calificación, hipótesis en la cual el trabajador puede incluso haber alcanzado a realizar algunas cotizaciones adicionales, mientras se produce tal calificación.

 

Frente a esta situación, es pertinente aclarar que, si bien el juez de tutela debe analizar aspectos como la fecha de la estructuración y de la notificación de la invalidez, no es procedente dejar de lado la situación de especial protección que merecen las personas que padecen algún tipo de discapacidad y que, a pesar de dicha limitación, han seguido contribuyendo a pensiones después de estructurada la invalidez, puesto que una interpretación diferente contraría los principios rectores del Sistema General de Seguridad Social y acarrea una conculcación de derechos fundamentales…”

 

En resumen (i) la fecha de estructuración de la invalidez no debe ser el momento en que se manifieste por primera vez la enfermedad, puesto que esto constituye una vulneración al derecho fundamental a la seguridad social del tutelante, (ii) se debe tener en cuenta que en el caso de las enfermedades degenerativas, la persona puede seguir laborando hasta que su estado de salud se lo permita, (iii) el momento en que se estructura la invalidez debe ser la fecha de en que se genere en el individuo una pérdida en su capacidad laboral mayor al 50% en forma permanente y definitiva y (iv) las entidades encargadas de otorgar la prestación económica deben tener en cuenta los aportes realizados con posterioridad a la fecha de estructuración so pena de incurrir en enriquecimiento sin justa causa.

 

5.      CONCLUSIÓN

 

Por lo expuesto y teniendo en cuenta que el actor cumple con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, pues (i) presenta una pérdida de capacidad laboral del 73.89% ,  (ii) cotizó 64 semanas en los 3 años inmediatamente anteriores a la estructuración de la invalidez, según el reporte de semanas cotizadas que allegó el actor ( Folio 12-13, Cuaderno No. 1), (iii) cotizó por un año y siete meses después de la fecha de estructuración de la invalidez, y (iv) se encuentra en una situación de vulnerabilidad debido a su critico estado de salud y la falta de donante para la realización del transplante de pulmón, esta Sala de Revisión protegerá los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas del actor.

 

En consecuencia, la Sala revocará el fallo que negó el amparo pedido por el señor Robinson López Gómez contra el ING, proferido el  veintiséis  (26) de septiembre de 2011 por  el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bucaramanga, que en su momento confirmó la decisión de primera instancia proferida el diecisiete (17) de junio de dos mil once (2011) por el Juzgado Octavo Penal Municipal de Garantías de Bucaramanga.

 

En su lugar, ordenará a ING, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, reconozca la pensión de invalidez al señor Robinson López Gómez.

 

6.      DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el  26 de septiembre de 2011, por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bucaramanga, que en su momento confirmó el fallo dictado el 17 de junio de 2011 por el Juzgado Octavo Penal Municipal de Garantías de Bucaramanga, en el proceso adelantado por Robinson López Gómez contra el Fondo de Pensiones y Cesantías-ING-. En su lugar, CONCEDER  el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas del actor, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

 

SEGUNDO.  En consecuencia, ORDENAR al representante legal del Fondo de Pensiones y Cesantías-ING- o quien haga sus veces, que en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, reconozca la pensión de invalidez al señor Robinson López Gómez.

 

TERCERO. Una vez cumplida la orden anterior, el Fondo de Pensiones y Cesantías-ING- deberá empezar a cancelar en un término no superior a quince (15) días la respectiva prestación económica de invalidez, de conformidad al monto que le corresponde en los términos de la ley aplicable, así como las mesadas atrasadas a que tenga derecho so pena de incurrir en las sanciones que contempla el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

 

CUARTO. Para los efectos del artículo 36 del decreto 2591 de 1991, el juzgado de origen hará las notificaciones y tomará las medidas conducentes para el cumplimiento de esta sentencia

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.

 

 

 

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

 

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

Con aclaración de voto

 

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

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