APROPIACIONES PRESUPUESTALES – Procedencia de su exigibilidad de cumplimiento / PRESUPUESTO DE GASTOS – Las apropiaciones incluidas en el presupuesto son normas de autorizaciones de gastos para ser ejecutadas o comprometidas en la vigencia fiscal respectivas, lo cual hace exigible su cumplimiento

Dentro de las limitantes contenidas en el artículo 9 de la ley 393 de 1997 para la procedibilidad de la acción de cumplimiento, está concretamente aquella referida a que “no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos”. Para entender tal previsión es necesario recordar que las apropiaciones incluidas en el presupuesto son normas de autorizaciones de gastos, que las Corporaciones Públicas aprueban, para ser ejecutadas o comprometidas durante la vigencia fiscal respectiva. En el presupuesto de gastos de cualquier órgano o entidad pública, se debe incluir sólo apropiaciones para: a) Los créditos judicialmente reconocidos; b) los gastos decretados conforme a la ley; c) los destinados a planes y programas de desarrollo y d) los que correspondan según las leyes que organizan las ramas del poder público y los demás órganos de la administración, que constituyen título para autorizar sus gastos de funcionamiento, inversión y servicios de la deuda (art. 38, dcto ley 111 de 1996). Los gastos de funcionamiento, para las ramas del poder y los demás órganos de la administración, los establecen las leyes que los organizan, y la inclusión de las apropiaciones en los presupuestos que autoricen esos gastos, pueden ser presentadas y dictadas sólo por iniciativa del gobierno o la administración, a través del funcionario de Hacienda y del respectivo jefe de la dependencia referida, en forma conjunta (art. 39, dcto ley 111 de 1996). Así, con la apropiación incluida en el presupuesto y la expedición de éste por la Corporación Pública, queda autorizado el gasto y, a partir de ahí, corresponde a la autoridad ejecutarlo, lo cual hace exigible su cumplimiento (ibídem). De conformidad con lo anterior, se concluye que con la acción de cumplimiento ejercitada no se pretende establecer un gasto, sino ejecutar uno establecido, toda vez que el mismo ya fue reconocido y se encuentra presupuestado. De lo anterior se concluye que tratándose de movimientos presupuestales dentro del presupuesto de rentas y gastos no siempre se trata del establecimiento de un gasto como lo entiende la ley de cumplimiento y radica la causal de improcedibilidad pues, se reitera, se está frente a la ejecución del mismo que presupuso de tiempo atrás su establecimiento. Para el caso particular, se observa que el acto a cumplir está contenido en el artículo 2º del Acuerdo 023 de 1° de septiembre de 1996 y es con base en éste que el Concejo Municipal de Arjona pretende que la Alcaldía del mismo municipio le gire los dineros respectivos de las vigencias correspondientes a los años 1999 a 2001. Dicho acto en el nivel territorial se adecua a las previsiones constitucionales del artículo 345 en el que se prevé la prohibición de hacer erogación que no haya sido decretado por los concejos municipales y del artículo 346 en el que no podrá incluirse partida alguna que no corresponda a un gasto decretado conforme a ley anterior o a uno propuesto por el gobierno para atender debidamente el funcionamiento de las ramas del poder público. En consecuencia, la Sala no comparte la argumentación del demandado sustento de la impugnación en cuanto el acto que se pretende cumplir no establece gasto. Nota de Relatoría: Ver sentencia del 25 de enero de 1999, Exp. ACU-552

TRANSFERENCIA – Definición / GIRO DE RECURSOS DEL PRESUPUESTO DE RENTAS Y GASTOS – Solicitud del Concejo Municipal

Considera esta Corporación que debido a que en la demanda y en la sentencia recurrida se utilizó la expresión “transferencia” es necesario precisar dicho concepto. Es de la Carta Política de la cual es posible definir que en materia presupuestal la transferencia es la participación en los ingresos corrientes de la Nación. A nivel municipal el artículo 357 constitucional – modificado por los actos legislativos 01 de 1995 y 01 de 2001 – previó dicha transferencia de recursos a favor de las entidades territoriales municipales, el porcentaje mínimo de la participación, las áreas prioritarias de inversión social y el incremento gradual anual. De otra parte, el último de los actos legislativos mencionados calificó de transferencias el monto de los recursos remitidos a las entidades territoriales por concepto de situado fiscal (art. 356 C. N. de 1991) y los complementarios al situado fiscal para educación. Particularmente, en el Acuerdo 023 de 1996 proferido por el Concejo Municipal de Arjona (Departamento de Bolívar) no se alude al tema de las transferencias pues en realidad se trata del giro de recursos dentro del presupuesto de rentas y gastos el municipio; en momento alguno se trata de ingresos por concepto de participación en los ingresos corrientes de la Nación ni de porcentaje sobre el situado fiscal.

EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD – Acuerdo 023 del 1o de septiembre de 1996 expedido por el Concejo Municipal de Arjona / CONCEJOS MUNICIPALES – Capacidad para contratar difiere de la autonomía presupuestal / AUTONOMIA ADMINISTRATIVA Y PRESUPUESTAL DE LOS CONCEJOS MUNICIPALES – Inexistencia

Aún cuando, de una parte – los actos administrativos, como es el que se pretende cumplir, se presumen legales hasta tanto no haya sido suspendido o anulado por la jurisdicción contencioso administrativa (art. 66 del C. C. A) y, de otra parte, el objeto de la acción de cumplimiento esté dado bajo los parámetros de hacer efectivo el cumplimiento de actos administrativos, entre otros, se presentan eventos en los cuales el juez puede aplicar la excepción de ilegalidad o de inconstitucionalidad, según el caso, cuando el acto que contraviene ostensiblemente la jerarquía normativa, así lo dispone la ley , expresamente, la ley 393 de 1997 en el artículo 20. Se observa para el caso bajo juicio que con el Acuerdo 023 de 1° de septiembre de 1996 del Concejo Municipal se Arjona esta misma corporación administrativa pretende, por la vía de cumplimiento, modificar estructuralmente la conformación del municipio, en lo que ni la Constitución ni la ley le han permitido. En el presente caso ell Acuerdo del Concejo alude a la AUTONOMÍA ADMINISTRATIVA DEL CONCEJO DE ARJONA. Frente a la autonomía de los concejos municipales la Constitución Nacional guardó silencio al hacer referencia sólo a que es una corporación administrativa, elegida popularmente. Por su parte la ley 136 de 1994 reiteró la disposición constitucional y reguló aspectos específicos como la composición, el período de sesiones, los quorums deliberativo y decisivo y la adopción del reglamento, entre otros. En lo que atañe con el tema del presupuesto, ver el artículo 110 del decreto 111 de 1996 en el capítulo XVI, “de la capacidad de contratación, de la ordenación del gasto y de la autonomía presupuestal”. La anterior disposición si bien otorga al concejo municipal, entre otros, capacidad para contratar, para comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, esto es, municipio y para ordenar el gasto, tal disposición debe armonizarse con los principios del sistema presupuestal, tales como el de unidad de caja – rentas y recursos para atender pago de apropiaciones autorizadas – y el de universalidad – contiene la totalidad de los gastos públicos que se pueden realizar durante la vigencia fiscal respectiva -, toda vez que no puede pretenderse como lo deja entrever el acuerdo un manejo totalmente autónomo e independiente pues como quedó visto ni constitucional ni legalmente así se ha determinado. Por consiguiente si las disposiciones constitucionales y legales no establecieron regulación sobre esa materia mal podía el Concejo Municipal autoasignarse giros y monto específico de los mismos sin exceder su competencia sobre la ordenación del gasto, que por lo demás presupone el ejercicio armónico entre el Alcalde (ordena el gasto – art. 315 num. 9 C. N de 1991) y la Corporación (vota los gastos locales – art. 313 num. 4 ibídem). Tal situación jurídica da lugar a que el Consejo de Estado, por tal aspecto, no comparta las manifestaciones del Tribunal para deducir el incumplimiento del Alcalde de Arjona, pero por razones diversas a las expuestas por el recurrente. Por lo tanto la falta de fuente de competencia que permitiera al Concejo Municipal de Arjona expedir un Acuerdo que desnaturaliza el verdadero sentido de la autonomía presupuestal y que quebranta, abiertamente, los mandatos constitucionales previstos en los artículos 312, 313 num. 4, da lugar a que el mismo no pueda tenerse como norma hábil para hacerse cumplir – desde ese punto de vista -. Además cabe resaltar que cuando la Corte Constitucional en la sentencia C-365 de 2 de abril de 2001 declaró exequible el artículo 110 del decreto 111 de 1996 indicó precisamente que no puede confundirse la capacidad presupuestal de los Concejos en materia de contratación con la autonomía administrativa y que la autonomía administrativa, desde otro punto de vista, no puede realizarse por fuera del principio de constitucionalidad y de legalidad. En consecuencia, se dispondrá la inaplicación del acto administrativo que ocupa la atención de la Sala por operar la excepción de inconstitucionalidad. Nota de Relatoría: Ver sentencias C-365/01 y C-037/00 de la Corte Constitucional

VIGENCIAS FISCALES EXPIRADAS / ANUALIDAD PRESUPUESTAL – Excepciones

Presupuestalmente, sobre la planificación de rentas y gastos que obedezcan a una anualidad , el legislador determinó: -que el año fiscal inicia el 1° de enero y termina el 31 de diciembre de cada año; -que “Después del 31 de diciembre no podrán asumirse compromisos con cargo a las apropiaciones del año fiscal que se cierra en esa fecha y los saldos de apropiación no afectados por compromisos caducarán sin excepción” (art. 14 dcto 111 de 1996); -que las apropiaciones incluidas en el presupuesto son autorizaciones máximas de gasto para ser “ejecutadas o comprometidas durante la vigencia fiscal respectiva. Después del 31 de diciembre de cada año estas autorizaciones expiran y en consecuencia, no podrán comprometerse, adicionarse, transferirse, ni contracreditarse (art. 89 ibídem). No obstante el estatuto presupuestal prevé casos que se salen de la generalidad de la anualidad, tales como: -Cuando se otorga autorización de asunción de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras, para los municipios siempre y cuando estén consignados en el Plan de desarrollo y sumandos no excedan la capacidad de endeudamiento (art. 23). -Cuando el ejercicio fiscal anterior al que se prepara el proyecto de presupuesto fue deficitario; en este caso debe incluirse forzosamente la partida para saldarlo (art. 46). -Cuando los ingresos legalmente autorizados no fueren suficientes para atender los gastos proyectados por el Gobierno, éste mediante proyecto propondrá los mecanismos para la obtención de nuevas rentas o la modificación de las existentes que financien el monto de los gastos (art. 347 de la C. N y 54 dcto-ley 111 de 1996). -Cuando al cierre de la vigencia fiscal cada órgano constituya, de una parte, las reservas presupuestales con los compromisos que a 31 de diciembre no se hayan cumplido “siempre y cuando estén legalmente contraídos u desarrollen el objeto de la apropiación. Las reservas presupuestales sólo podrán utilizarse para cancelar los compromisos que les dieron origen” y, de otra parte, constituya las cuentas por pagar con las obligaciones “correspondientes a los anticipos pactados en los contratos y a la entrega de bienes y servicios” (art. 89 ibídem). Pero en el caso bajo examen ninguna de esas excepciones, a la generalidad de la anualidad presupuestal, encuadra los hechos propuestos por el demandante (giro de la doceava parte del presupuesto).

Sentencia 0034(ACU-1165) del 02/01/31. Ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ. Actor: NELSON ARTURO VELÁSQUEZ MADERO. Demandado: ALCALDÍA MUNICIPAL DE ARJONA -BOLÍVAR-

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil dos (2002)

Radicación número: 13001-23-31-000-2001-0034-01(ACU-1165)

Actor: NELSON ARTURO VELÁSQUEZ MADERO

Demandado: ALCALDÍA MUNICIPAL DE ARJONA -BOLÍVAR-

Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO

I. Corresponde a la Sala decidir la impugnación presentada por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el día 17 de octubre de 2001 mediante la cual se declaró incumplido, por parte de la Alcaldía Municipal de Arjona, el artículo 2º del Acuerdo No. 023 del 1º de septiembre de 1996 y en consecuencia se ordenó, de una parte, hacer “las transferencias en las fechas ordenadas dentro de los plazos que se prevé para ello y, de otra, hacer el giro prioritario para las transferencias pendientes.

II. Antecedentes

A. Demanda:

La presentó Nelson Arturo Velásquez Madero en calidad de presidente del Concejo Municipal de Arjona (Bolívar) (fols. 58 a 61).

1. Pretensiones:

“PRIMERA: Que se obligue a la Alcaldía del Municipio de Arjona, representada legalmente por el señor Alcalde, Dr. CARLOS MANUEL DE JESUS TINOCO OROZCO, EN FORMA INMEDIATA Y AL RECIBO DE LA ORDEN, A GIRAR AL HONORABLE CONCEJO MUNICIPAL DE ARJONA, LA SUMA DE TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES DIECISEIS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($358.016.941), como resultante de las transferencias o doceavas partes correspondientes al Presupuesto del Concejo de Arjona, vigencias 1999, 2000, hasta Junio 30 del 2001, tal como lo ordenan las normas constitucionales, legales ya citadas, pero especialmente el acuerdo 023 del 1º de Septiembre de 1996.

SEGUNDA: Que se requiera al señor Alcalde del Municipio de Arjona en el sentido de que cumpla con la obligatoriedad constitucional, legal y conforme al Acuerdo 023 ya mencionado, de girar las transferencias o doceavas partes del Presupuesto del Concejo de Arjona, cada mes o bimensualmente como se establece en las normas y acuerdo comentado, en adelante, una vez se ponga al día en el giro de todo lo atrasado.

TERCERA: Condénase en costas a la Alcaldía del Municipio de Arjona, conforme a la tasación que se haga por los H. Magistrados y fundamentado en el artículo 21 de la Ley 393 de 1997” (fols. 60 y 61).

2. Hechos:

a. El artículo 312 de la Constitución Nacional establece que en cada municipio habrá una corporación administrativa elegida popularmente para períodos de tres años que se denomina concejo municipal; el mismo artículo fue reproducido íntegramente en las leyes 136 de 1994 y 617 de octubre de 2000; no sufrió ninguna modificación.

b. Por su parte, el artículo 313 también constitucional establece entre las funciones de los concejos las de votar los tributos y los gastos locales, dictar las normas orgánicas del presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos; esta norma igualmente se reprodujo en el artículo 32, numeral 10 de la ley 136 de 1994.

c. El artículo 315 de la Carta Política establece, entre otras, como atribuciones de los alcaldes las siguientes: 1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del Gobierno, las ordenanzas y los acuerdos del Concejo; 8. Colaborar con el Concejo para el buen desempeño de sus funciones; 9. Ordenar los gastos municipales de acuerdo con el plan de inversión y el presupuesto, disposición que se desarrolló en el artículo 91 de la ley 136 de 1994.

d. El Concejo Municipal de Arjona estableció, mediante el Acuerdo No. 023 de septiembre 1º de 1996, su autonomía administrativa y presupuestal y determinó que el alcalde debe girar mensualmente la doceava parte correspondiente al presupuesto general del concejo a través de la tesorería.

e. En el presupuesto general de rentas y gastos del municipio de Arjona, para las vigencias fiscales de los años 1999, 2000 y 2001, se estableció el presupuesto destinado al Concejo de dicho municipio pero no se dio cumplimiento a tal acuerdo en lo relativo al giro de las doceavas partes del presupuesto del Concejo, por parte de los respectivos alcaldes que ejercieron su gestión en los años mencionados (fols. 58 y 59).

B. Actuación procesal:

El Tribunal admitió la demanda mediante auto proferido el día 23 de agosto de 2001; le reconoció personería al apoderado del Concejo Municipal de Arjona; ordenó notificar personalmente la decisión al agente del Ministerio Público y al demandado; concedió a este último un término de tres días para hacerse parte, allegar pruebas y solicitar su práctica y solicitó informar sobre el asunto (fol. 62).

El municipio al contestar la demanda afirmó que la actual administración ha girado en forma regular las partidas bimestrales a que está obligada en relación con el Concejo; que atraviesa por una crisis fiscal que lo obligó a acogerse a la ley 617 de 2000, a reducir drásticamente la planta de personal y los gastos de funcionamiento; que sin embargo, no se ha superado la crisis financiera en que se encuentra; que la pasada administración dejó sin disponibilidad presupuestal la obligación de las transferencias al Concejo de los años 1999 y 2000 y que al momento de aprobarse el Decreto que sometió al municipio a la Ley de Ajuste Fiscal, estas deudas quedaron sin presupuesto; que es curioso que las actuales directivas del Concejo quieran hacer valer las “transferencias” de los años mencionados cuando en su momento no adelantaron ninguna acción contra la administración de la época, obligada a girar esos dineros, momento en el cual tales transferencias sí estaban presupuestadas y tenían las correspondientes disponibilidades. Manifestó que la Corte Constitucional ha sostenido que la acción de cumplimiento no procede para obligar a la realización del gasto público y que sólo cuando el gasto aparezca en la Ley Ordinaria Anual de Presupuesto de Rentas y Gastos, de la correspondiente entidad territorial, se podría exigir su ejecución a través de la acción de cumplimiento; que los presupuestos de 1999 y 2000 ya fueron ejecutados y se encuentran liquidados sin que las partidas correspondientes a las transferencias de esos años hubieren sido llevadas al presupuesto de 2001; que si el Concejo Municipal es el que expide el presupuesto de gastos del municipio y no incluyó en el presupuesto de 2001 las partidas no giradas en las vigencias anteriores mal puede ahora reclamar al alcalde el envío de dichas transferencias; que la ley exige como requisito de procedibilidad de la acción que se haya establecido la renuencia y no existe prueba de ella; que se opone a las pretensiones en lo relativo a las transferencias de 1999 y 2000 y en cuanto a las de 2001, también solicita que sean denegadas por cuanto el alcalde ha cumplido con sus giros bimensuales como ya se anotó. Solicitó, finalmente, que se declare la improcedencia de la acción ejercitada (fols. 67 a 69).

C. Sentencia:

Declaró incumplido, por parte de la Alcaldía Municipal de Arjona, el artículo 2º del Acuerdo No. 023 del 1º de septiembre de 1996 y le ordenó, de una parte, hacer las transferencias en las fechas determinadas en la mencionada disposición dentro de los plazos que se prevé para ello y, de otra, girar – en lo relacionado con las transferencias pendientes a la fecha de la sentencia – en forma prioritaria al Concejo Municipal las sumas correspondientes dentro del término de 5 días contados a partir de la notificación del fallo, siempre y cuando se disponga de los recursos correspondientes conforme al artículo 2º del citado Acuerdo. También la sentencia le ordenó a la Procuraduría Departamental de Bolívar iniciar la investigación correspondiente a efectos de establecer las responsabilidades penales o disciplinarias a que haya lugar.

Indicó que la obligación del alcalde de ordenar mensualmente a la tesorería el giro de la doceava parte correspondiente al Presupuesto General del Concejo constituye una orden directa a una entidad determinada que debe ser cumplida dentro de un marco temporal; por consiguiente hace procedente el ejercicio de la acción de cumplimiento en el caso particular; que el demandante ha satisfecho el requisito de la constitución de la renuencia; que las transferencias al Concejo Municipal deben estar previstas en el presupuesto de determinada vigencia fiscal y debe estar previsto el origen de los recursos comprometidos con este rubro; que no puede alegarse imprevisión al momento de cumplir con las disposiciones del presupuesto pues justamente la finalidad que tiene es la de que en forma anticipada pueda preverse la forma en que se emplearán los recursos en determinada vigencia fiscal (fols. 80 a 83).

D. Impugnación:

La Alcaldía Municipal de Arjona solicitó la revocatoria del referido fallo en lo relativo a la declaración de incumplimiento.

Citó jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con la improcedencia de la acción de cumplimiento para perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos y reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda; agregó, además, que si el Concejo Municipal no incluyó en el presupuesto de 2001 las partidas relativas a las transferencias de 1999 y 2000, es porque no necesitaba ese dinero para su normal funcionamiento; que la Alcaldía carece de recursos para cumplir con dichas transferencias debido a la crisis fiscal y a la reducción ordenada por la ley 617 de 2000 y que es incomprensible que se le obligue a girar unas transferencias que carecen de apropiación presupuestal por cuanto ello significa una vulneración a las normas orgánicas del presupuesto (fols. 85 a 88).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES:

Corresponde a la Sala decidir la impugnación presentada por la Alcaldía Municipal de Arjona (demandado) en contra de la sentencia proferida el día 17 de octubre de 2001 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que declaró prósperas las pretensiones formuladas, en ejercicio de la acción de cumplimiento, por el Concejo Municipal de esa misma entidad territorial del departamento de Bolívar.

Varios los aspectos a dilucidar:

• El planteado por el demandado, sobre la improcedencia de la acción de cumplimiento frente a normas que establecen gastos.
• La naturaleza de las sumas de las cuales se pretende el giro efectivo a título de “Transferencias”.
• La legalidad del acto que se pretende hacer cumplir.
• La procedibilidad de la acción de cumplimiento frente a giros que correspondieron a vigencias fiscales atrasadas.

Acción de cumplimiento frente a normas que establecen gastos

El impugnante, Alcaldía Municipal de Arjona, se queja de la improcedencia de la acción promovida toda vez se pretende el cumplimiento de normas que establecen gastos.

Al respecto la Sala observa que esa aseveración del demandado no es cierta en ese aspecto en el caso particular, como se explicará a continuación. En efecto:

Como lo ha dicho la Sala recientemente (^[1]), dentro de las limitantes contenidas en el artículo 9 de la ley 393 de 1997 para la procedibilidad de la acción de cumplimiento, está concretamente aquella referida a que “no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos” (parágrafo).

Para entender tal previsión es necesario recordar que las apropiaciones incluidas en el presupuesto son normas de autorizaciones de gastos, que las Corporaciones Públicas aprueban, para ser ejecutadas o comprometidas durante la vigencia fiscal respectiva.

En el presupuesto de gastos de cualquier órgano o entidad pública, se debe incluir sólo apropiaciones para: a) Los créditos judicialmente reconocidos; b) los gastos decretados conforme a la ley; c) los destinados a planes y programas de desarrollo y d) los que correspondan según las leyes que organizan las ramas del poder público y los demás órganos de la administración, que constituyen título para autorizar sus gastos de funcionamiento, inversión y servicios de la deuda (art. 38, dcto ley 111 de 1996).

Los gastos de funcionamiento, para las ramas del poder y los demás órganos de la administración, los establecen las leyes que los organizan, y la inclusión de las apropiaciones en los presupuestos que autoricen esos gastos, pueden ser presentadas y dictadas sólo por iniciativa del gobierno o la administración, a través del funcionario de Hacienda y del respectivo jefe de la dependencia referida, en forma conjunta (art. 39, dcto ley 111 de 1996).

Así, con la apropiación incluida en el presupuesto y la expedición de éste por la Corporación Pública, queda autorizado el gasto y, a partir de ahí, corresponde a la autoridad ejecutarlo, lo cual hace exigible su cumplimiento (ibídem).

De conformidad con lo anterior, se concluye que con la acción de cumplimiento ejercitada no se pretende establecer un gasto, sino ejecutar uno establecido, toda vez que el mismo ya fue reconocido y se encuentra presupuestado.

Lo anterior ha sido reiterado por esta Sala en términos similares, en sentencia del 25 de enero de 1999:

“( ) no en todos los casos en que el débito prestacional comporte una erogación de dinero, se configura la excepción del parágrafo en comento, pues de ser este el entendimiento de la norma, se desnaturalizaría el mecanismo constitucional consagrado en el artículo 87 de la Carta Política, si se tiene en cuenta que, las más de las veces, las conductas exigibles de las autoridades públicas, directa o indirectamente conllevan una erogación.

En otros términos, si la norma con fuerza material de ley o el acto administrativo, implican un gasto, la limitante legal no es predicable cuando se trata de ejecución presupuestal como que, no puede el intérprete soslayar que el parágrafo declarado exequible es, cuanto lo primero, norma exceptiva y, además ha de tener presente que el razonamiento y la argumentación expuestas por la Corte, se contraen única y exclusivamente al respeto de las competencias y la aplicación de los principios en materia de facción presupuestal. Una vez elaborado un presupuesto o apropiado el gasto, la vocación natural de éstos, es la de ser efectivamente destinados a la satisfacción de la función social para el cual están concebidos. Esta sola reflexión sugiere, al intérprete, el análisis de la pretensión de cumplimiento en concreto, pues que una vez ordenado, presupuestado y apropiado el gasto, todas las autoridades encargadas de su ejecución, han de cumplirlo y ello, desde la óptica de la norma constitucional contenida en el art. 87 de la Carta Política, impone su cumplimiento. De ello se sigue que, en tanto en núcleo esencial del precepto cuyo incumplimiento se predica – contenido prestacional del precepto normativo – imponga una conducta a la autoridad pública destinataria de la norma que establece el gasto, no hay razón constitucional ni legal para excluir, de esta especial forma de control constitucional, el cumplimiento del precepto” (^[2])

De lo anterior se concluye que tratándose de movimientos presupuestales dentro del presupuesto de rentas y gastos no siempre se trata del establecimiento de un gasto como lo entiende la ley de cumplimiento y radica la causal de improcedibilidad pues, se reitera, se está frente a la ejecución del mismo que presupuso de tiempo atrás su establecimiento.

Para el caso particular, se observa que el acto a cumplir está contenido en el artículo 2º del Acuerdo 023 de 1° de septiembre de 1996 y es con base en éste que el Concejo Municipal de Arjona pretende que la Alcaldía del mismo municipio le gire los dineros respectivos de las vigencias correspondientes a los años 1999 a 2001.

Ese acuerdo, textualmente, dispone: “En cumplimiento de las disposiciones en materia pública, el Alcalde está en la obligación de ordenar mensualmente a la Tesorería el giro de la doceava parte correspondiente al Presupuesto General del Concejo”

Dicho acto en el nivel territorial se adecua a las previsiones constitucionales del artículo 345 en el que se prevé la prohibición de hacer erogación que no haya sido decretado por los concejos municipales y del artículo 346 en el que no podrá incluirse partida alguna que no corresponda a un gasto decretado conforme a ley anterior o a uno propuesto por el gobierno para atender debidamente el funcionamiento de las ramas del poder público.

En consecuencia, la Sala no comparte la argumentación del demandado sustento de la impugnación en cuanto el acto que se pretende cumplir no establece gasto.

1. Naturaleza de las sumas de las cuales se pretende el giro efectivo

Considera esta Corporación que debido a que en la demanda y en la sentencia recurrida se utilizó la expresión “transferencia” es necesario precisar dicho concepto.

Es de la Carta Política de la cual es posible definir que en materia presupuestal la transferencia es la participación en los ingresos corrientes de la Nación (^[3]). A nivel municipal el artículo 357 constitucional – modificado por los actos legislativos 01 de 1995 y 01 de 2001 – previó dicha transferencia de recursos a favor de las entidades territoriales municipales, el porcentaje mínimo de la participación, las áreas prioritarias de inversión social y el incremento gradual anual.

De otra parte, el último de los actos legislativos mencionados calificó de transferencias el monto de los recursos remitidos a las entidades territoriales por concepto de situado fiscal (art. 356 C. N. de 1991) y los complementarios al situado fiscal para educación.

Particularmente, en el Acuerdo 023 de 1996 proferido por el Concejo Municipal de Arjona (Departamento de Bolívar) no se alude al tema de las transferencias pues en realidad se trata del giro de recursos dentro del presupuesto de rentas y gastos el municipio; en momento alguno se trata de ingresos por concepto de participación en los ingresos corrientes de la Nación ni de porcentaje sobre el situado fiscal.

Como para que la acción de cumplimiento prospere se requiere, entre otros, que el acto cuyo cumplimiento se solicita sea incuestionable e inobjetable, se procederá a su estudio.

C. Legalidad del acto que se pretende cumplir?.

Aún cuando, de una parte – los actos administrativos, como es el que se pretende cumplir, se presumen legales hasta tanto no haya sido suspendido o anulado por la jurisdicción contencioso administrativa (art. 66 del C. C. A) y, de otra parte, el objeto de la acción de cumplimiento esté dado bajo los parámetros de hacer efectivo el cumplimiento de actos administrativos, entre otros, se presentan eventos en los cuales el juez puede aplicar la excepción de ilegalidad o de inconstitucionalidad, según el caso, cuando el acto que contraviene ostensiblemente la jerarquía normativa, así lo dispone la ley , expresamente, la ley 393 de 1997:

“Artículo 20. Excepción de Inconstitucionalidad. Cuando el incumplimiento de norma con fuerza de Ley o Acto Administrativo sea proveniente del ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad, el Juez de cumplimiento deberá resolver el asunto en la sentencia. Lo anterior sin perjuicio de que el Juez la aplique oficiosamente.

Parágrafo. El incumplido no podrá alegar la excepción de inconstitucionalidad sobre normas que hayan sido objeto de análisis de exequibilidad por el Consejo de Estado o la Corte Constitucional, según sea el caso”.

Se observa para el caso bajo juicio que con el Acuerdo 023 de 1° de septiembre de 1996 del Concejo Municipal se Arjona esta misma corporación administrativa pretende, por la vía de cumplimiento, modificar estructuralmente la conformación del municipio, en lo que ni la Constitución ni la ley le han permitido. Para un mejor entendimiento es necesario tener en cuenta el contenido del acto:

“CONSIDERANDO:

1°- Que de conformidad con lo estipulado en la Constitución y en la Ley 136 de 1994, se hace necesario independizar de la Alcaldía municipal, tanto presupuestal como administrativamente al Concejo Municipal.

2°- Que el Concejo teniendo en cuenta las normas consignadas en el estatuto general de contratación de la Administración Pública y las disposiciones legales vigentes, tendrá la capacidad de contratar y ordenar los gastos de acuerdo con su presupuesto.

ACUERDA:

ARTÍCULO PRIMERO. Con el fin de implementar la Autonomía presupuestal a que se refiere la Constitución y la Ley y para todos los efectos, el Concejo Municipal contará con su autonomía administrativa y presupuestal propia.

ARTÍCULO SEGUNDO. Ya transcrito.

ARTÍCULO TERCERO. El Secretario General del Concejo Municipal tendrá la capacidad de contratar y ordenar gastos de acuerdo con el Presupuesto aprobado para la Corporación. (…)”.

El Acuerdo trascrito, se destaca, alude a la AUTONOMÍA ADMINISTRATIVA DEL CONCEJO DE ARJONA.

Frente a la autonomía de los concejos municipales la Constitución Nacional guardó silencio al hacer referencia sólo a que es una corporación administrativa, elegida popularmente. Por su parte la ley 136 de 1994 reiteró la disposición constitucional y reguló aspectos específicos como la composición, el período de sesiones, los quorums deliberativo y decisivo y la adopción del reglamento, entre otros.

En lo que atañe con el tema del presupuesto, el decreto 111 de 1996 en el capítulo XVI, “de la capacidad de contratación, de la ordenación del gasto y de la autonomía presupuestal”, señaló lo siguiente:

“Artículo 110. Los órganos que son de una sección en el Presupuesto General de la Nación, tendrán capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la constitución Política y la ley. Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en las disposiciones legales vigentes (…).

En los mismos términos y condiciones tendrán estas capacidades las Superintendencias, Unidades Administrativas Especiales, las entidades territoriales, Asambleas y Concejos, las Contralorías y Personerías Territoriales y todos los demás órganos estatales de cualquier nivel que tengan personería jurídica.

En todo caso, el Presidente de la República podrá celebrar contratos a nombre de la Nación (Ley 38 de 1989, art. 91, Ley 179 de 1994, art. 51).

La anterior disposición si bien otorga al concejo municipal, entre otros, capacidad para contratar, para comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, esto es, municipio y para ordenar el gasto, tal disposición debe armonizarse con los principios del sistema presupuestal, tales como el de unidad de caja – rentas y recursos para atender pago de apropiaciones autorizadas – y el de universalidad – contiene la totalidad de los gastos públicos que se pueden realizar durante la vigencia fiscal respectiva -, toda vez que no puede pretenderse como lo deja entrever el acuerdo un manejo totalmente autónomo e independiente pues como quedó visto ni constitucional ni legalmente así se ha determinado.

Además el mismo estatuto presupuestal prevé que son “los alcaldes y los concejos distritales y municipales” los que al “elaborar y aprobar los presupuestos, respectivamente, tendrán en cuenta que las apropiaciones para gastos de funcionamiento de las Contralorías y Personerías Distritales y Municipales se regirán por las disposiciones contenidas en las normas orgánicas del presupuesto de los Distritos y Municipios que se dicten de conformidad con la Ley Orgánica del Presupuesto o de ésta última en ausencia de las primeras” (art. 106)

Por consiguiente si las disposiciones constitucionales y legales no establecieron regulación sobre esa materia mal podía el Concejo Municipal autoasignarse giros y monto específico de los mismos sin exceder su competencia sobre la ordenación del gasto, que por lo demás presupone el ejercicio armónico entre el Alcalde (ordena el gasto – art. 315 num. 9 C. N de 1991) y la Corporación (vota los gastos locales – art. 313 num. 4 ibídem).

Tal situación jurídica da lugar a que el Consejo de Estado, por tal aspecto, no comparta las manifestaciones del Tribunal para deducir el incumplimiento del Alcalde de Arjona, pero por razones diversas a las expuestas por el recurrente.

Por lo tanto la falta de fuente de competencia que permitiera al Concejo Municipal de Arjona expedir un Acuerdo que desnaturaliza el verdadero sentido de la autonomía presupuestal y que quebranta, abiertamente, los mandatos constitucionales previstos en los artículos 312, 313 num. 4, da lugar a que el mismo no pueda tenerse como norma hábil para hacerse cumplir – desde ese punto de vista -.

Además cabe resaltar que cuando la Corte Constitucional en la sentencia C-365 de 2 de abril de 2001declaró exequible el artículo 110 del decreto 111 de 1996 indicó precisamente que no puede confundirse la capacidad presupuestal de los Concejos en materia de contratación con la autonomía administrativa y que la autonomía administrativa, desde otro punto de vista, no puede realizarse por fuera del principio de constitucionalidad y de legalidad. Expresó:

“(…) En punto a la autonomía presupuestal, que es el asunto de fondo que se controvierte en el presente proceso, debe tenerse presente que la Corte Constitucional al decidir sobre la exequibilidad de algunas expresiones del inciso primero del artículo 51 de la Ley 179 de 1994, compilado por el artículo 110 del Decreto 111 de 1996, reconoció la competencia del legislador para definir este atributo, sin desconocer que de su núcleo esencial forma parte la facultad de ordenación del gasto. Dijo la Corte:

“La ejecución del presupuesto por parte de los órganos constitucionales a los que se reconoce autonomía presupuestal supone la posibilidad de disponer, en forma independiente, de los recursos aprobados en la Ley de Presupuesto. La independencia en la disposición de los recursos no significa que no se requiera del trámite presupuestal previsto en la ley orgánica, en cuanto a la certificación de la existencia de recursos y la racionalización de la programación presupuestal. En el mismo orden de ideas, la autonomía en la ejecución presupuestal no supone independencia respecto de las metas macroeconómicas y los planes de financiamiento de la operación estatal. La autonomía se cumple dentro de los límites que imponen intereses superiores como el equilibrio macroeconómico y financiero (art. 341 C.P.), el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda (art. 373 C.P.) y la regulación orgánica en materia de programación, aprobación, modificación y ejecución de los presupuestos de la Nación (CP arts. 352).

“El concepto de ordenador del gasto se refiere a la capacidad de ejecución del presupuesto. Ejecutar el gasto, significa que, a partir del programa de gastos aprobado – limitado por los recursos aprobados en la ley de presupuesto -, se decide la oportunidad de contratar, comprometer los recursos y ordenar el gasto, funciones que atañen al ordenador del gasto.

“En consecuencia, la definición legal que restringe la autonomía presupuestal a las capacidades de contratación, disposición de los recursos propios previamente apropiados y ordenación del gasto, no desconoce el núcleo esencial de la autonomía presupuestal reconocida por la Constitución a ciertos órganos del Estado como la Contraloría General de la República.”

Y concluyó la Corte:

“En síntesis: la norma que define el concepto de autonomía presupuestal de los órganos que constituyen una sección del presupuesto no vulnera el núcleo esencial de la autonomía presupuestal del órgano de control de la gestión fiscal – Contraloría General de la República -, al establecer que dicho concepto consiste en las facultades de contratar, comprometer los recursos propios previamente asignados en la Ley del Presupuesto General de la Nación y de ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección”. Sentencia C-101 de 1996 (Subrayas fuera de texto)

(…) debe reiterarse que el reconocimiento de esta competencia no implica que la ordenación del gasto pueda llevarse a cabo fuera de los límites que imponen intereses superiores como el equilibrio económico financiero, el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda y la regulación orgánica en materia de programación, aprobación, modificación y ejecución del presupuesto (Cfr. Sentencia C-192 de 1997). De la misma forma, es de recalcar que esta autonomía debe ser entendida dentro de la concepción unitaria del Estado Social de Derecho (Cfr. Sentencia C-374 de 1995).

(…)

Finalmente, debe reiterarse que la facultad de los concejos para contratar y comprometer recursos del presupuesto, que está reglada en el aparte impugnado del artículo 110, es trasunto del canon 352 de la Carta Política que autoriza a la ley orgánica del presupuesto para regular la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar.^[4]

Ahora, en lo que atañe con las excepciones de inconstitucionalidad y de ilegalidad la jurisprudencia constitucional, en primer término de la Corte Constitucional al decidir sobre la demanda de exequibilidad de los artículos 240 de la ley 4 de 1913 y 12 de la ley 153 de 1887 dijo:

“El ordenamiento jurídico colombiano supone una jerarquía normativa que emana de la propia Constitución. Si bien ella no contiene disposición expresa que determine dicho orden, de su articulado puede deducirse su existencia, así no siempre resulte sencilla esta tarea. En efecto, diversas disposiciones superiores se refieren a la sujeción de cierto rango de normas frente a otras. Así, para empezar el artículo 4° de la Carta a la letra expresa: ‘La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales’. Esta norma se ve reforzada por aquellas otras que establecen otros mecanismos de garantía de la supremacía constitucional, cuales son principalmente, el artículo 241 superior que confía a la Corte Constitucional la guarda de la integridad y supremacía de la Carta (…).

Pero más allá de la supremacía constitucional, de la propia Carta también se desprende que las leyes expedidas por el Congreso dentro de la órbita de competencias que asigna la Constitución, ocupan, en principio, una posición prevalente en la escala normativa frente al resto del ordenamiento jurídico. Esta conclusión se extrae de diversas disposiciones, entre otras aquellas referentes a los deberes y facultades que, según el artículo 189 de la Constitución, le corresponden al presidente frente a la ley. En efecto, esta disposición le impone ‘promulgar las leyes, obedecerlas y velar por su estricto cumplimiento’ (numeral 10°), y ‘ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes’ (numeral 11°)…

De la condición jerárquica del sistema jurídico se desprende la necesidad de inaplicar aquellas disposiciones que por ser contrarias a aquellas otras de las cuales derivan su validez, dan lugar a la ruptura de la armonía normativa. Así, aunque la Constitución no contemple expresamente la llamada excepción de ilegalidad, resulta obvio que las disposiciones superiores que consagran rangos y jerarquías normativas, deben ser implementadas mediante mecanismos que las hagan efectivas y que, en ese sentido, la posibilidad de inaplicar las normas de inferior rango que resulten contradictorias a aquellas otras a las cuales por disposición constitucional deben subordinarse, es decir, la excepción de ilegalidad, resulta acorde con la Constitución. La Corte aprecia que, en principio, una norma legal que se limitara a reiterar el orden jurídico que emana de la Constitución y a autorizar la inaplicación de las normas que irrespetaran tal orden, sería constitucional” (^[5]).

En consecuencia, se dispondrá la inaplicación del acto administrativo que ocupa la atención de la Sala por operar la excepción de inconstitucionalidad.

Aún cuando la Sala consideró la imposibilidad de ordenar el cumplimiento del artículo segundo del Acuerdo municipal, se procederá a estudiar un último aspecto, con el cual también se observa, fácilmente, que si tal acto estuviera adecuado a la legalidad aún así no podía ordenarse su cumplimiento.

D. Procedibilidad de la acción de cumplimiento frente a giros que correspondieron a vigencias fiscales expiradas

Presupuestalmente, sobre la planificación de rentas y gastos que obedezcan a una anualidad , el legislador determinó:

• que el año fiscal inicia el 1° de enero y termina el 31 de diciembre de cada año;
• que “Después del 31 de diciembre no podrán asumirse compromisos con cargo a las apropiaciones del año fiscal que se cierra en esa fecha y los saldos de apropiación no afectados por compromisos caducarán sin excepción” (art. 14 dcto 111 de 1996);
• que las apropiaciones incluidas en el presupuesto son autorizaciones máximas de gasto para ser “ejecutadas o comprometidas durante la vigencia fiscal respectiva. Después del 31 de diciembre de cada año estas autorizaciones expiran y en consecuencia, no podrán comprometerse, adicionarse, transferirse, ni contracreditarse (art. 89 ibídem).

Particularmente, se probó:

• Que el día 7 de enero de 1999, el Alcalde Municipal de Arjona expidió por decreto el presupuesto general de rentas y gastos para el municipio para la vigencia fiscal de 1 de enero a 31 de diciembre de 1999, en el capítulo de gastos de funcionamiento se incluyó al concejo municipal con un rubro de $521.712.524 y seguidamente se discriminó la partida en servicios personales, gastos generales y transferencias (fols. 17 y 18).
• Que el día 5 de abril de 2000, el Concejo Municipal de Arjona fijó el presupuesto de dicha corporación para la vigencia fiscal de 2000 en $399.193.347 habiéndolo disminuido de la suma de $508.532.497 en razón del déficit fiscal (fols. 19 a 23).
• Que la demanda fue presentada el 9 de agosto de 2001, cuando ya habían fenecido las vigencias fiscales de 1999 y 2000.

No obstante el estatuto presupuestal prevé casos que se salen de la generalidad de la anualidad, tales como:

• Cuando se otorga autorización de asunción de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras, para los municipios siempre y cuando estén consignados en el Plan de desarrollo y sumandos no excedan la capacidad de endeudamiento (art. 23).
• Cuando el ejercicio fiscal anterior al que se prepara el proyecto de presupuesto fue deficitario; en este caso debe incluirse forzosamente la partida para saldarlo (art. 46).
• Cuando los ingresos legalmente autorizados no fueren suficientes para atender los gastos proyectados por el Gobierno, éste mediante proyecto propondrá los mecanismos para la obtención de nuevas rentas o la modificación de las existentes que financien el monto de los gastos (art. 347 de la C. N y 54 dcto-ley 111 de 1996).
• Cuando al cierre de la vigencia fiscal cada órgano constituya, de una parte, las reservas presupuestales con los compromisos que a 31 de diciembre no se hayan cumplido “siempre y cuando estén legalmente contraídos u desarrollen el objeto de la apropiación. Las reservas presupuestales sólo podrán utilizarse para cancelar los compromisos que les dieron origen” y, de otra parte, constituya las cuentas por pagar con las obligaciones “correspondientes a los anticipos pactados en los contratos y a la entrega de bienes y servicios” (art. 89 ibídem).

Pero en el caso bajo examen ninguna de esas excepciones, a la generalidad de la anualidad presupuestal, encuadra los hechos propuestos por el demandante (giro de la doceava parte del presupuesto) .

Finalmente, la Sala estima indispensable expresar que sobre otra de las quejas del demandante relativa a que el señor Alcalde del Municipio de Arjona no ha cancelado las deudas por servicios públicos domiciliarios, necesarios para el debido funcionamiento de la sede del Concejo Municipal, que tal imputación no es objeto de la acción de cumplimiento; mediante esta sólo puede solicitarse el cumplimiento de una norma legal o administrativa, siempre no exista otro mecanismo de defensa.

En consecuencia, la Sala no confirmará el fallo del Tribunal, situación que origina la denegatoria de las pretensiones

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIMERO. REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el día 17 de octubre de 2001.

SEGUNDO. En consecuencia, INAPLÍCASE por vía de excepción de inconstitucionalidad el acuerdo 023 del 1° de septiembre de 1996 expedido por el Concejo Municipal de Arjona (Bolívar).

TERCERO. NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

CUARTO. ADVIÉRTASE al actor que no podrá instaurar nueva acción con la misma finalidad, en los términos del artículo 7 de la ley 393 de 1997.

Notifíquese EN LA FORMA MÁS EXPEDITA; cúmplase.

Ricardo Hoyos Duque

Presidente

Jesús María Carrillo Ballesteros María Elena Giraldo Gómez

Alier Hernández Enríquez German Rodríguez Villamizar

1. Sentencia de 16 de febrero de 2001. Sección Tercera. Expediente Acu 0551. Actor: FEDEJAMA ↑
2. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Actor: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca. Expediente ACU-552. ↑
3. Se entiende por ingresos corrientes de la Nación: “los ingresos tributarios y no tributarios con excepción de los recursos de capital” (art. 358 C. N de 1991). ↑
4. . Actor: Carlos Augusto Cabrera S. ↑
5. Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 26 de enero de 2000. Actor: Ramón Esteban Laborde Rubio. ↑