ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO – Improcedencia para obtener el reconocimiento de prima técnica / PRIMA TÉCNICA – Regulación legal / UNIVERSIDAD TECNOLÓGICA DEL CHOCÓ – Improcedencia de la acción de cumplimiento para ordenarle reconozca prima técnica a sus empleados

Hoy, según lo dispuesto en el artículo 2.º del decreto 1.724 de 1.997, no solo para pagar, sino también para reconocer y liquidar la prima técnica, cada organismo o entidad debe contar con disponibilidad presupuestaria, acreditada por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces en la respectiva entidad, y también con el certificado previo de viabilidad presupuestaria expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público o de los organismos correspondientes en las entidades territoriales. No está acreditado el cumplimiento de esos requisitos, y siendo así no sería posible ordenar el reconocimiento de la prima técnica, lo que sería bastante para denegar las pretensiones de los demandantes. Sin embargo, según lo establecido en el parágrafo del artículo 9.º de la ley 393 de 1.997, en ejercicio de la acción de cumplimiento no puede perseguirse el cumplimiento de normas que establezcan gastos, y es así aun cuando se trate de gastos incorporados a los presupuestos. Y, desde luego, las resoluciones mediante las cuales se reconozca el derecho a la prima técnica que se reclama, implican gastos, lo cual hace improcedente, en este caso, el ejercicio de la acción de cumplimiento.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia C-0158 de 1996, Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: MARIO ALARIO MÉNDEZ

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil uno (2.001).

Radicación número 27001-23-31-000-2000-0787-01(ACU-963)

Actor: AARÓN RENTERÍA CUESTA y OTROS

Demandado: UNIVERSIDAD TECNOLÓGICA DEL CHOCÓ

Referencia: Acción de cumplimiento

Se resuelve la impugnación interpuesta contra la sentencia de 23 de abril de 2.001 dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual rechazó por improcedente la acción de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

El abogado José Hernando Durán Loaiza, diciendo actuar en ejercicio de la acción de cumplimiento y en representación de los señores Aarón Rentería Cuesta, Alberto Robledo Hinestroza, Aldemar Valencia Murillo, Alejandro Mercado Mosquera, Aleyda María Córdoba Rentería, Alfonso Antonio Mosquera Córdoba, Alicia Mena Marmolejos, Alma Antonia Valencia Arias, Ana María Castro Valencia, Ángel Cruz Largacha Córdoba, Aníbal Moreno Valencia, Anita Martínez Peña, Anselmo Córdoba Tovar, Arcadio Córdoba Moreno, Ayda del Carmen Mena Marmolejos, Bernarda Isabel Copete Quinto, Bertha Elena Díaz de Conto, Berta Graciela Villa Moreno, Betty del Carmen Valencia Mena, Carlos Arturo Buenaños Córdoba, Carmela Rentería Rosero, Carmen Graciela Moreno Rodríguez, Cielo Rojas de Mena, Cruz Lorenzo Andrade Moya, Dalia Martínez Serrano, Dianney Candelaria Halaby Ledesma, Dora Elisa Caicedo Solis, Edna María Mosquera de Quejada, Elcy del Carmen Rengifo Ayala, Elena Luna Campo, Eliécer Cuesta Allín, Élkin Hernández Parra, Elvia Inés Cardona Pino, Erasmo Parra Córdoba, Esilda López Palacios, Esther Romaña Valoyes, Fasneth Gómez de Madrid, Fermina del Carmen Córdoba, Francisco Hernando Cossio Londoño, Freddy Manuel Garrido Arriaga, Genoveva Rico de Torres, Genoveva Vivas de Murillo, Gizel María Baldosea Perea, Harold Ortega Fernández, Héctor Enrique Díaz Audiverh, Hernando Córdoba González, Jesús Antonio Rengifo Cuesta, Jorgelino Chaverra Córdoba, José Álvaro Maturana, Juan Esteban Sánchez Palacios, Leovigildo García Mosquera, Libardo Eusse Correa, Lida Graciela Martínez Asprilla, Ludy Felicia Mosquera García, Luisa Rivas Camacho, Luz América Cortés Sánchez, Luz Hermencia Ramírez, Maine Brown de Santacoloma, María Isolina Pino Benítez, María Orleyda Mesa Murillo, Mariluz Blandón Vivas, Mauth Leonor Serna Rodríguez, Miguel Ángel Cuesta Caicedo, Nahime Ramírez Arriaga, Nelly María López Martínez, Nerlen del Carmen Garrido, Nicolás Arce Valencia, Ninoska Salamandra Martínez, Norberto Berrío Robledo, María Nunila Valencia Jaramillo, Raúl García Mosquera, Rocío Leonor Palacios Romero, Rosa del Carmen Garcés Hurtado, Rosina Arriaga Tapias, Salomón Valoyes Córdoba, Selenia Peña Mosquera de Chaparro, Sissy Isabel Salas Rengifo, Sofía Oleir García, Sol Esneda Gomboa Chaverra, Tiberio Perea García, Virginia Ríos Hurtado, Wilfrido Rentería Córdoba, Wladimir Moreno Córdoba, Yanney Asprilla Hinestroza y Yasmina Serna Saavedra, “Relación de empleados administrativos que a 30 de junio de 1.997 tienen derecho a la prima técnica antes del decreto 1.724 de 4 de junio de 1.997” presentó demanda contra la Universidad Tecnológica del Chocó Diego Luis Córdoba mediante la cual solicitó se le ordenara dar cumplimiento a los artículos 6.º, literal c, del decreto 1.661 de 1.991 y 7.º, literal c, del acuerdo 26 de 1.996 expedido por el Consejo Superior Universitario, profiriendo las resoluciones mediante las cuales se reconozca a cada uno de los nombrados, desde la fecha de su vinculación, la prima técnica establecida en esas disposiciones, conforme a la certificación expedida por la Universidad y que consta en la “Relación de empleados administrativos que a 30 de junio de 1.997 tienen derecho a la prima técnica antes del decreto 1.724 de 4 de junio de 1.997”, y disponer su pago una vez obtenida la disponibilidad presupuestaria. Solicitó, en subsidio, que por la vía de la acción de tutela fuera amparado el derecho de los demandantes a la igualdad.

Dijo el abogado Durán Loaiza que la Universidad Tecnológica del Chocó Diego Luis Córdoba, mediante el acuerdo 26 de 1.996; creó a favor de sus empleados la prima técnica a que se refiere el decreto 1.661 de 1.991; que ese acuerdo fue modificado por el acuerdo 4 de 1.998, en el sentido de que sería asignada solo a los niveles directivo, ejecutivo y profesional; que la Universidad ha pretendido ampararse en el artículo 1.º del decreto 1.724 de 1.997, aduciendo que esa norma modificó el acuerdo 26 de 1.996, pues reservó la prima solo a los niveles directivo, asesor y ejecutivo, y que por ello solo tendrían derecho a la misma quienes estuviesen vinculados antes del 7 de julio de 1.997; que mediante la relación referida se certificó qué empleados tenían derecho a la prima técnica desde antes de la expedición del decreto 1.724 de 1.997; que, siendo así, el 12 de mayo de 1.999 sus mandantes pidieron a la Universidad el reconocimiento de esa prima, conforme a lo dispuesto en los artículos 6.º, literal c, del decreto 1.661 de 1.991 y 7.º, literal c, del acuerdo 26 de 1.996, con lo cual agotaron el requisito de procedibilidad de la acción ejercida, pero la Universidad no se ha allanado a su cumplimiento, pues no se ha pronunciado mediante acto administrativo; y que lo pretendido es el reconocimiento de la prima técnica, no su pago, de manera que no se persigue el cumplimiento de normas que establecen gastos.

2. La sentencia impugnada

Es la de 23 de abril de 2.001 dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó, por la cual declaró improcedente la acción de cumplimiento.

Dijo el Tribunal, en síntesis, que, según el decreto 1.661 de 1.991 y el acuerdo 26 de 1.996, la prima técnica es un reconocimiento económico para algunos empleados, al que pueden acceder cuando reúnan ciertas calidades, para el caso, evaluación del desempeño superior al 90% y, obligatoriamente, solicitud del interesado; que no hay prueba de la solicitud de los demandantes, esto es, que falta uno de los presupuestos necesarios para que nazca ese derecho; que pretenden los demandantes que ese requisito se encuentra subsanado con la “Relación de empleados administrativos que a 30 de junio de 1.997 tienen derecho a la prima técnica antes del decreto 1.724 de 4 de junio de 1.997”, copia de la cual obra en el expediente, que no es un acto administrativo, pues no expresa voluntad alguna; que los peticionarios no probaron tener el derecho a percibir la prima técnica, y en consecuencia no es la acción de cumplimiento la vía adecuada para obtener su pago; que no existe acto administrativo que la reconozca, y entonces no puede exigirse el cumplimiento de un acto que no existe; que, además, es improcedente el ejercicio de la acción de cumplimiento, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 9.º de la ley 393 de 1.997, pues los peticionarios solicitaron, en subsidio, la tutela de su derecho a la igualdad, lo que indica que se trata de derechos que pueden ser amparados mediante la acción de tutela.

Así las cosas, concluyó el Tribunal, es improcedente la acción de cumplimiento, “por no existir acto administrativo que contenga la obligación clara y precisa. cuyo incumplimiento indique el desconocimiento de un derecho indiscutible”

3. La impugnación

El abogado José Hernando Durán Loaiza impugnó la sentencia nombrada para que fuera revocada y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda.

Dijo que la “Relación de empleados administrativos que a 30 de junio de 1.997 tienen derecho a la prima técnica antes del decreto 1.724 de 4 de junio de 1.997” acredita el derecho de los demandantes a la prima técnica, cuyo reconocimiento y pago solicitaron.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Se advierte, primeramente, que el abogado José Hernando Durán Loaiza carece de personería para actuar en representación de los empleados de la Universidad Tecnológica del Chocó Diego Luis Córdoba relacionados en la demanda, excepción hecha de los señores Cruz Lorenzo Andrade Moya, Wladimir Moreno Córdoba y Virginia Ríos Hurtado, por cuanto no comparecieron ante despacho judicial o ante notario para presentar personalmente el poder, como lo exige el artículo 65, en armonía con el artículo 84, del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, el examen del asunto se contraerá a las personas nombradas y solo en lo que tenga relación con estas.

Pues bien, según el artículo 1.º del decreto 1.661 de 1.991 –vigente a partir del 1 de julio de ese año, previa su publicación–, la prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado a empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo; y se otorgaría a empleados de la rama ejecutiva del poder público.

Según el artículo 2.º del mismo decreto, para otorgar la prima han de tenerse en cuenta, alternativamente. los siguientes criterios: a. Títulos de estudio de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones del cargo, siempre que excedan los requisitos del mismo, durante un término no menor de tres años; o experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones del cargo, durante un término no menor de seis años, y b. Evaluación del desempeño.

Para tener derecho a la prima técnica con base en títulos de estudio y experiencia, dice el artículo 3.º, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo; y que puede asignarse en todos los niveles con base en la evaluación del desempeño.

Es competente para asignar la prima técnica el jefe del organismo respectivo, conforme a lo establecido en el artículo 5.º del decreto 1.661 de 1.991.

En el artículo 6.º se estableció el procedimiento para la asignación de la prima, así:

“ARTÍCULO 6.º Procedimiento para la asignación de prima técnica.

a. La solicitud deberá ser presentada en la oficina de personal del respectivo organismo, o la dependencia que haga sus veces, con la documentación que acredite los requisitos que se mencionan en el artículo 2.º de este decreto;

b. Una vez reunida la información, el jefe de personal, o quien haga sus veces, verificará si el solicitante llena los requisitos previstos en los artículos precedentes, para lo cual contará con un término de dos (2) meses;

c. Si el candidato llenare los requisitos, el jefe del organismo correspondiente proferirá la resolución de asignación.

PARÁGRAFO. En todo caso, la prima técnica solo podrá otorgarse previa la expedición del respectivo certificado de disponibilidad presupuestal”.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-018 de 24 de enero de 1.996, declaró exequible el parágrafo del artículo trascrito, por el cual se estableció como requisito para el otorgamiento de la prima técnica el certificado de disponibilidad presupuestaria. Dijo al respecto la Corte, primero, que “para adquirir compromisos como el del reconocimiento de la prima técnica, es indispensable que previamente los órganos públicos autorizados para ello tengan la seguridad de contar con los recursos necesarios, o sea, la disponibilidad presupuestal que les permita atender en forma oportuna y adecuada tales gastos”, y, después, que “el jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso, la correspondiente resolución de asignación de prima técnica; desde luego que el pago solamente puede hacerse efectivo en los términos del parágrafo demandado, previa la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal”^[1].

Posteriormente, mediante el artículo 1.º del decreto 1.724 de 1.997 –vigente a partir del 11 de julio de ese año, fecha de su publicación– se dispuso que la prima técnica “solo podría asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público”. Esto es, que se limitó a los niveles directivo, asesor o ejecutivo y sus equivalentes, que antes comprendía todos los niveles, pero se amplió a todas las ramas del poder público, que antes estaba limitada a la rama ejecutiva.

Se dispuso, sin embargo, en el artículo 4.º, que aquellos empleados a quienes se hubiera otorgado y que desempeñaran cargos distintos de los señalados en ese decreto, continuarían disfrutando de la prima hasta su retiro del organismo o hasta que cumplieran las condiciones para su pérdida.

Y en el artículo 2.º, que para reconocer, liquidar y pagar la prima técnica cada organismo o entidad debía contar con disponibilidad presupuestaria, acreditada por el jefe de presupuesto o quien hiciera sus veces en la respectiva entidad, y con el certificado previo de viabilidad presupuestaria expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público o de los organismos correspondientes en las entidades territoriales, quienes para el efecto debían tener en cuenta las políticas de austeridad del gasto público.

Mediante el acuerdo 26 de 1.996 expedido por el Consejo Superior de la Universidad Tecnológica del Chocó y en conformidad con lo establecido en el decreto 1.661 de 1.991, se dispuso la creación de la prima técnica.

Así, en el artículo 1.º se la definió; en el artículo 2.º se señalaron los criterios con base en los cuales se otorgaría; en el artículo 3.º se dispuso que para tener derecho a la prima técnica con base en títulos de estudio y experiencia se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, pero que podía asignarse en todos los niveles con base en la evaluación del desempeño; en el artículo 6.º que era competente para asignar la prima técnica el Rector de la Universidad, y en el artículo 7.º se estableció el procedimiento para su asignación, así:

“ARTÍCULO 7.º Procedimiento para la asignación de prima técnica.

a. La solicitud deberá ser presentada en la oficina de personal, con la documentación que acredite los requisitos que se mencionan en el artículo segundo de este acuerdo.

b. Una vez reunida la información, el jefe de personal verificará si el solicitante llena los requisitos previstos en los artículos precedentes, para lo cual contará con un término de 15 días calendario.

c. Si el candidato llenare los requisitos, el Rector proferirá la resolución de asignación.

PARÁGRAFO. En todo caso, la prima técnica, solo podrá otorgarse previa la expedición del respectivo certificado de disponibilidad presupuestal”.

Y después, mediante el acuerdo 4 de 1.998, dictado en desarrollo de lo dispuesto por el decreto 1.724 de 1.997, se estableció, en el artículo 1.º, que la prima técnica solo podría asignarse a quienes estuvieran nombrados con carácter permanente en cargos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo; y en el artículo 2.º que a los empleados a quienes se hubiera otorgado y que desempeñaran cargos de niveles diferentes continuarían disfrutando de la prima hasta su retiro del organismo o hasta que cumplieran las condiciones para su pérdida.

Hoy, según lo dispuesto en el artículo 2.º del decreto 1.724 de 1.997, no solo para pagar, sino también para reconocer y liquidar la prima técnica, cada organismo o entidad debe contar con disponibilidad presupuestaria, acreditada por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces en la respectiva entidad, y también con el certificado previo de viabilidad presupuestaria expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público o de los organismos correspondientes en las entidades territoriales.

No está acreditado el cumplimiento de esos requisitos, y siendo así no sería posible ordenar el reconocimiento de la prima técnica, lo que sería bastante para denegar las pretensiones de los demandantes.

Sin embargo, según lo establecido en el parágrafo del artículo 9.º de la ley 393 de 1.997, en ejercicio de la acción de cumplimiento no puede perseguirse el cumplimiento de normas que establezcan gastos, y es así aun cuando se trate de gastos incorporados a los presupuestos^[2].

Y, desde luego, las resoluciones mediante las cuales se reconozca el derecho a la prima técnica que se reclama, implican gastos, lo cual hace improcedente, en este caso, el ejercicio de la acción de cumplimiento.

Finalmente, nada puede resolverse en este proceso de cumplimiento acerca de la pretensión de tutela del derecho a la igualdad propuesta como subsidiaria por los demandantes, y ello por cuanto –según lo dispuesto en el artículo 82, numeral 3, del Código de Procedimiento Civil– las pretensiones de cumplimiento y de tutela no pueden acumularse, siendo que deben tramitarse por procedimientos distintos, aquellas mediante el establecido en la ley 393 de 1.997, estas por lo establecido en el decreto 2.591 de 1.991.

Por lo demás, mediando una pretensión de cumplimiento a que debía darse y, de hecho, se dio el trámite correspondiente, no era posible, en aplicación del artículo 9.° de la ley 393 de 1.997, imprimir a la demanda el trámite propio de las demandas de tutela.

Se confirmará la sentencia, por las razones expuestas.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, falla:

Confírmase la sentencia de 23 de abril de 2.001 dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE.

MARIO ALARIO MÉNDEZ

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ ROBERTO MEDINA LÓPEZ

DARÍO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General

1. Gaceta de la Corte Constitucional, 1.996, t. 1, págs. 253 y 254. ↑
2. Véase en este sentido sentencia de 24 de junio de 1.999, expediente ACU-770. ↑