ACCION DE CUMPLIMIENTO – Improcedencia. Inconstitucionalidad de la norma cuyo cumplimiento se pretende / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL – Iniciativa para su creación. Inconstitucionalidad de acuerdo que autoriza su creación atendiendo iniciativa de concejal / EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD – Acuerdo de creación de Corporación Municipal a partir de la iniciativa de un concejal

La Corporación de Ferias y Exposiciones del municipio de La Mesa pretende que se revoque la sentencia por medio de la cual la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró de oficio la excepción de inconstitucionalidad respecto del Acuerdo 009 de 2003 del Concejo de la Mesa, el mismo cuyo cumplimiento se exige en la demanda. Visto el proceso se tiene que todos los presupuestos de procedencia de la excepción de inconstitucionalidad planteada por el a quo, se encuentran presentes. El hecho de que el alcalde que ejercía su período para la época en que surgió la propuesta de creación de la Corporación de Ferias y Exposiciones de La Mesa, hubiera “avalado” y ratificado el proyecto diseñado por un concejal, no satisface la exigencia constitucional a la que se hizo referencia y, por consiguiente, una actuación distinta es contraria a la Carta Política, como acertadamente advirtió el a quo. Tal circunstancia sería suficiente para concluir la inconstitucionalidad del acuerdo que creó la Corporación demandante. Sin embargo, existe otra razón que la respalda. La inconstitucionalidad del Acuerdo 009 de 2003, también se encuentra fundada en la disposición sobre la dirección de la Corporación de Ferias y Exposiciones de La Mesa, porque en el mencionado acuerdo el Concejo no la dejó a cargo de un gerente o director que debía ser nombrado por el alcalde, en la forma en que lo establece el numeral segundo del literal d) del artículo 91 de la Ley 136 de 1994, sino que la dirección la atribuyó a la Junta Directiva, integrada por las personas a quienes designara la Asamblea General. Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala concluye que el marco de acción definido por la Constitución Política de 1991 respecto de la creación de las empresas industriales y comerciales del nivel municipal, fue desbordado por el Concejo de La Mesa cuando se abrogó la facultad de presentar el proyecto de creación de una empresa industrial y comercial del municipio. Con apoyo en las consideraciones precedentes, la Sala concluye que sí hay lugar a declarar la excepción de inconstitucionalidad respecto del Acuerdo 009 de 2003, emanado del Concejo Municipal de La Mesa. Sin perjuicio de tal apreciación, la acción de cumplimiento sería improcedente porque las órdenes que el demandante pretende que se impartan al Municipio de La Mesa le imponen la necesidad de realizar erogaciones no permitidas por el legislador a través del mecanismo judicial ejercido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D. C., cinco (5) de agosto de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-02141-01(ACU)

Actor: CORPORACION DE FERIAS Y EXPOSICIONES DEL MUNICIPIO DE LA MESA

Demandado: MUNICIPIO DE LA MESA

Conoce la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 19 de noviembre de 2004 por medio de la cual la Sección Segunda, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió lo siguiente:

“PRIMERO.- Declarar la EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD respecto del Acuerdo Municipal N° 009 del 10 de diciembre de 2003 ‘Por el cual se crea la Corporación de Ferias y Exposiciones del Municipio de la Mesa’. En consecuencia, se niegan todas las pretensiones del demandante.” (fl. 159).

1. ANTECEDENTES

1) La demanda

Mediante escrito presentado el 30 de septiembre de 2004 ante la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 1 a 15), el Presidente de la Corporación de Ferias y Exposiciones del Municipio de La Mesa, “Corfemesa”, instauró acción de cumplimiento contra ésta entidad territorial, con el objeto de que se ordene el acatamiento de lo resuelto en el Acuerdo No. 009 de 10 de diciembre de 2003, en el sentido de destinar a la Corporación el 1% de los ingresos corrientes del municipio, adscribir a la misma los bienes y escenarios para realizar las ferias y fiestas, y entregar una sede física para su funcionamiento.

Textualmente, la parte actora formuló las siguientes pretensiones:

“Dígnese, H. Magistrados, ordenarle al Sr. Alcalde de la Mesa, Rogelio Correa Rueda, dar cumplimiento en forma estricta y perentoria:

“a) Al Acuerdo Municipal número 009 del 10 de Diciembre del 2003, especialmente a lo consagrado en su Artículo octavo (8) literales a, b y el parágrafo tercero de esta misma norma. Se le debe advertir al Sr. Alcalde que la sede debe ser un salón adecuado, presentable y en aceptables condiciones de funcionamiento y no un local deteriorado. La sede de la Corporación debe estar ubicada en un sitio digno de la jerarquía de esta institución. El Municipio tiene varios locales para ello, como el que estaba destinado para el Juzgado Penal Municipal, Despacho Judicial hoy trasladado a otra edificación.

“b) A los derechos de petición invocados por el suscrito, toda vez que hasta el momento, parcialmente ha dado respuesta a estas solicitudes. La documentación pedida debe ser aportada en su totalidad.

“c) Conminar al Sr. Alcalde a que se abstenga de convocar ‘a asambleas ordinarias o extraordinarias’, desconociendo de esta forma los estatutos y ‘nombrando juntas provisionales’ en claro y elocuente desafío a la ilegalidad. Si el Sr. Alcalde no está de acuerdo con los Estatutos o con la actual Junta Directiva, debe acudir a demandar estas disposiciones ante la única Autoridad Competente, vale decir, ante el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Insistir el Sr. Alcalde, después de intentar derogar a la Corporación, en ejercer funciones que no le corresponden, es también incurrir en el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto que contempla el artículo cuatrocientos diez y seis (416) del C.P.” (fl. 11).

En respaldo de la solicitud de cumplimiento, el Presidente de “Corfemesa” narró, en síntesis, los siguientes hechos:

a) La Corporación de Ferias y Exposiciones de La Mesa fue creada por el Concejo de ése municipio por medio de Acuerdo No. 009 de 10 de diciembre de 2003, ante la necesidad de controlar la organización de las celebraciones municipales, y se conformó el 28 de enero de 2004 con 26 de los 31 miembros permitidos.

b) En más de 10 oportunidades, el Presidente de la Corporación ha requerido al Alcalde municipal para que cumpla con las obligaciones previstas en el acuerdo, en relación con la destinación del 1% de los ingresos corrientes del municipio, la entrega de los espacios para la realización de las fiestas y la adecuación de una sede.

c) La única respuesta que recibió la suscribió el Secretario de Hacienda municipal, quien informó que no existían los rubros presupuestales necesarios para materializar las solicitudes de Corfemesa.

d) La parte actora asegura que el Alcalde de La Mesa ha procurado por todos los medios que la Corporación no funcione, tanto que expidió el Decreto No. 091 de 7 de junio de 2004, a través del cual creó transitoriamente un comité organizador de ferias y fiestas, y convocó al Concejo a sesiones extraordinarias para nombrar una nueva junta directiva. A juicio del demandante, el Alcalde ha incurrido con su actuación en los delitos de abuso de función pública y prevaricato por omisión.

2) Intervención del demandado

La apoderada del Municipio de La Mesa contestó la demanda (fls. 136 a 143), para lo cual expuso los siguientes argumentos:

a) que la parte actora no constituyó la renuencia del municipio, puesto que las peticiones que formuló fueron confusas y desobligantes.

b) que la pretensión de la demanda “violaba” el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, porque el municipio no está en condiciones financieras de trasladar a la Corporación los recursos que exige.

c) que la Corporación demandante no está legalmente constituida, dado que los estatutos no contaron con la aprobación de la Asamblea General.

d) que no existía documento alguno que acreditara la representación legal de Corfemesa a cargo del señor José Muñoz Parra. Sobre el proceder de ésta persona, también adujo:

“(…) Por tanto no me queda sino admitir de manera bochornosa, que estamos frente a las pretensiones mal intencionadas y caprichosas de un ciudadano que busca el beneficio de sus intereses personales y lejos esta (sic) de coadyuvar a la administración en procura del bienestar de la comunidad como en un principio y partiendo de la Buena Fe, el Alcalde Municipal adopto (sic) su participación; que por demás con su actuar ha pretendido aun cuando no logrado (sic) generar un prejuicio en la institución que se creó y que gracias a los buenos favores y el compromiso desinteresado de los asambleístas que la conforman con dificultad se ha trabajado para sacar adelante.” (fl. 143).

3) La sentencia impugnada

La Sección Segunda, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 19 de noviembre de 2004 (fls. 150 a 159), con fundamento en el artículo 20 de la Ley 393 de 1997, declaró de oficio la excepción de inconstitucionalidad respecto del Acuerdo No. 009 de 10 de diciembre de 2003 del Concejo Municipal de La Mesa, el mismo que es objeto de cumplimiento.

El a quo arribó a tal decisión, por considerar que dicho acto fue expedido con desconocimiento de las normas constitucionales en que debió fundarse, toda vez que, de una parte, conforme con el numeral sexto del artículo 313 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 71 de la Ley 136 de 1994, la iniciativa en la creación de las empresas industriales y comerciales del nivel municipal debe provenir del alcalde, mientras que en el caso de la Corporación de Ferias y Exposiciones de La Mesa el proyecto surgió de uno de los concejales, particularmente quien ahora funge como presidente de Corfemesa; de otra, porque el numeral tercero del artículo 315 de la Carta atribuye la representación legal de ésas mismas empresas al gerente o director que nombre el alcalde, pero la representación legal de Corfemesa se confió en el acuerdo al presidente de la junta directiva, elegido por ésta.

También estimó que el acuerdo soslayó la previsión del artículo 88 de la Ley 489 de 1998, según el cual la dirección de las empresas industriales y comerciales está a cargo de la junta directiva y el gerente, en tanto que en Corfemesa la junta directiva se abroga la dirección y la administración de la entidad.

Del planteamiento elaborado, el a quo concluyó lo siguiente:

“Observa la Sala de decisión de este Tribunal, que tal como fue creada la Empresa Comercial “CORFEMESA” el señor Alcalde Municipal no tiene participación alguna en su administración, lo que es contrario a derecho, si se tiene en cuenta que la citada EMPRESA a demás (sic) de ser una EMPRESA COMERCIAL municipal, está adscrita al Despacho del Alcalde y administra recursos del Presupuesto Municipal; y es el Alcalde por definición constitucional el ‘Jefe de la Administración Local’ (Art. 314 C.P.). Este hecho, visto desde la practica (sic) política, es lo que tiene a la EMPRESA en la absoluta ingobernabilidad por la tensión que existe entre el actual ‘representante legal’ señor JOSE L. MUÑOZ PARRA y el Alcalde señor ROGELIO CORREA RUEDA, quien con métodos nada ortodoxos se resiste a cumplir el Acuerdo en comento.” (fl. 158).

4) La impugnación

El representante de la parte actora impugnó el fallo de instancia (fls. 160 a 167), argumentando que el proyecto de conformación de la Corporación surgió de la “iniciativa compartida” entre el Concejo y el Alcalde, quien avaló su tramitación por medio de comunicación de 31 de octubre de 2003. La iniciativa del alcalde también se demuestra con la convocatoria a sesiones extraordinarias al Concejo Municipal para culminar el trámite del proyecto, así como también con su intervención en varias sesiones en que se trató el tema.

Además -continuó- la dirección de la Corporación está dispuesta en los estatutos a cargo de la junta directiva, cuyos miembros no tienen la calidad de gerentes o directores, pero que por esa razón no contradicen los mandatos constitucionales.

Finalmente, sostuvo que la “excesiva o inadecuada hermenéutica jurídica de los preceptos constitucionales”, no podía conducir al desconocimiento de las obligaciones consagradas en el acto administrativo a cuyo cumplimiento se contrae la demanda.

5) Solicitud del demandado

Con posterioridad al fallo, la apoderada del Municipio de La Mesa presentó memorial (fl. 193), en el que solicitó que se ordene la suspensión provisional del Acuerdo No. 009 de 10 de diciembre de 2003, ante la inconstitucionalidad advertida por el tribunal de instancia.

1. CONSIDERACIONES

1) Competencia

Corresponde a esta Corporación, y en particular a esta Sala, conocer en segunda instancia de las acciones de cumplimiento, en virtud del parágrafo transitorio del artículo 3° de la Ley 393 de 1997 y del artículo 1° del Acuerdo No. 55 de 2003 que modificó el reglamento del Consejo de Estado.

2) Generalidades sobre la acción de cumplimiento

La acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, tiene por finalidad hacer efectivo el derecho del que goza toda persona, natural o jurídica, pública o privada, en cuanto titular de intereses jurídicos, de exigir tanto a las autoridades públicas como a los particulares que ejerzan funciones de esta índole, el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a tal autoridad, la cual se muestra renuente a cumplirlos, a fin de hacer efectiva la observancia del ordenamiento jurídico existente.

Según se colige del contenido de la Ley 393 de 1997, los requisitos mínimos exigidos para que la acción de cumplimiento prospere, son los siguientes:

a) Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º).

b) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (Arts. 5º y 6º).

c) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber antes de instaurar la demanda, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º).

d) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia ésta que hace improcedente la acción, así como también conduce a ése estado el pretender el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración o la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela (Art. 9º).

3) El asunto sub examine

La Corporación de Ferias y Exposiciones del municipio de La Mesa pretende que se revoque la sentencia de 19 de noviembre de 2004, por medio de la cual la Sección Segunda, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró de oficio la excepción de inconstitucionalidad respecto del Acuerdo No. 009 de 10 de diciembre de 2003, el mismo cuyo cumplimiento se exige en la demanda.

Las razones que adujo el a quo para fundamentar la excepción de inconstitucionalidad, fueron:

a) que de conformidad con el numeral sexto del artículo 313 de la Constitución Política, el acuerdo tuvo que partir de la iniciativa del alcalde, pues a través de él se creó una empresa industrial y comercial del nivel municipal; pero en el caso de Corfemesa, el proyecto fue diseñado por un concejal.

b) que según el numeral tercero del artículo 315 de la Carta, el gerente o director de la empresa debió ser nombrado por el alcalde; mientras que la dirección de Corfemesa se atribuyó al Presidente de la Junta Directiva, que sería nombrado por ésta misma.

En la impugnación, la parte actora controvirtió tales argumentos, así:

a) En cuanto a la iniciativa, sostuvo que sí provino del alcalde, en tanto éste dio expresamente su “aval” para la creación de la empresa.

b) En relación con la dirección de la entidad, señaló que con base en la autonomía administrativa que la respalda, en los estatutos no se atribuyó a un gerente o director, sino al Presidente de la Junta Directiva, cuyos miembros son nombrados por la Asamblea General, a la que pertenece el Alcalde.

Pues bien, como quiera que la excepción de inconstitucionalidad constituyó el motivo por el cual el a quo denegó las pretensiones de la demanda, la Sala abordará a continuación si había o no lugar a declarar ése fenómeno.

– La excepción de inconstitucionalidad

El artículo 4° de la Constitución Política, prevé:

“Art. 4°. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. (…)”

La norma trascrita consagra la excepción de inconstitucionalidad, en virtud de la cual las decisiones de las autoridades judiciales o administrativas deben someterse a los dictados de las normas superiores que las rigen en lo sustantivo y lo procedimental.

Al decir de la jurisprudencia, ésta figura conlleva a “la inaplicación efectuada por funcionario administrativo o judicial, de la disposición que regula el asunto concreto sometido a su consideración, por estimarla abiertamente inconstitucional, para en su lugar, proferir una decisión fundamentada en el precepto superior…”, ante “la incompatibilidad manifiesta entre normas legales o jurídicas y los preceptos constitucionales”^[1].

La Corte Constitucional ha explicado la excepción de inconstitucionalidad, en los siguientes términos:

“Dentro de la supremacía que tiene y debe tener la Constitución, esta se impone como el grado más alto de la jerarquía de las normas, de manera que el contenido de las leyes y de las normas jurídicas generales está limitado por el de la Constitución. Así pues, debe existir siempre armonía entre los preceptos constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango, y si no la hay, la Constitución Política de 1991 ordena de manera categórica que se apliquen las disposiciones constitucionales en aquellos casos en que sea manifiesta y no caprichosa, la incompatibildad entre las mismas, por parte de las autoridades con plena competencia para ello.”^[2]

De acuerdo con su finalidad y alcance, son presupuestos para proponer la excepción de inconstitucionalidad:

i) el fundamento expreso en una disposición de rango constitucional desatendida,

ii) la evidente contradicción entre el precepto que se dice inconstitucional y el contenido de la Carta Política y,

iii) la prevalencia de la disposición superior, concretada en una decisión que adopta el respectivo funcionario para apartarse deliberadamente del deber legal o administrativo que, en principio, se le impone observar.

Todos los presupuestos anteriormente identificados, los advierte la Sala en la excepción de inconstitucionalidad planteada por el a quo. En primer lugar, el fenómeno propuesto se encuentra fundamentado en los artículos 313, numeral sexto y 315, numeral tercero de la Constitución Política, que establecen, en ése orden:

“ARTICULO 313. Corresponde a los concejos:

“(…)

“6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta. (…)”.

“ARTICULO 315. Son atribuciones del alcalde:

“(…)

“3. Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente; y nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes. (…)”.^[3] (Resalta la Sala).

La contradicción entre los preceptos transcritos y el Acuerdo No. 009 de 10 de diciembre de 2003 es evidente y directa, por las siguientes razones:

a) En relación con la iniciativa para la creación de la Corporación de Ferias y Exposiciones de La Mesa.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1° del acuerdo en referencia, la Corporación de Ferias y Exposiciones del Municipio de La Mesa, es una “Empresa Industrial y Comercial del orden Municipal…” (fl. 16). Por lo tanto, la iniciativa para su creación debió provenir del alcalde municipal, según lo establece inequívocamente el numeral sexto del artículo 313 de la Carta.

No obstante, existe prueba en el expediente de que el proyecto de creación de la mencionada Corporación surgió del propio seno del Concejo Municipal, particularmente del señor José Muñoz Parra, que para ésa época era concejal y quien ahora funge como representante legal de Corfemesa. Así se desprende de lo sostenido por la parte actora en el escrito de impugnación, cuando asegura que: “por tratarse de una Empresa Industrial o Comercial de orden municipal y de incorporar a esta Institución el 1% del Presupuesto del Municipio, el Concejo solicitó el Aval del Sr. Alcalde, pues la Corporación Edílica por sí sola no podía adelantar el Proyecto.” (fl. 162). Esta misma afirmación también tiene asidero en el oficio de 31 de octubre de 2003 suscrito por quien fuera el alcalde de La Mesa en ése entonces, por medio del cual remitió “con el aval correspondiente” el proyecto de acuerdo de creación de Corfemesa.

Dicho “aval”, a juicio del demandante, equivale a una “iniciativa compartida” (fl. 162) entre el Concejo Municipal y el Alcalde de La Mesa o, lo que para aquél es lo mismo: “La iniciativa del Alcalde, entonces, se materializa contundentemente con el Aval o Visto Bueno que le otorgue a un Proyecto de Acuerdo.” (fl. 162).

Tal interpretación no es de recibo para la Sala, debido a la claridad de los términos de que se sirvió el constituyente para precisar que los proyectos de acuerdo que persigan la creación de una empresa industrial y comercial del nivel municipal deberán ser iniciativa del respectivo alcalde.

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, define el vocablo iniciativa, así: “Derecho de hacer una propuesta. Acto de ejercerlo. Acción de adelantarse a los demás en hablar u obrar.”.^[4] El término aval, por su parte, aparece explicado como: “Escrito en que uno responde de la conducta de otro, especialmente en materia política” o, “firma que se pone al pie de una letra u otro documento de crédito, para responder de su pago en caso de no efectuarlo la persona principalmente obligada.”.^[5]

De tal forma, mientras que la iniciativa supone una posición activa de la persona que presenta una propuesta por su propia voluntad o porque así le compete, el aval sugiere una actitud pasiva, en tanto únicamente constituye el respaldo a una sugerencia que otro puso a su consideración.

En ése sentido decidió la Sección Primera de esta Corporación al estudiar la legalidad de unos acuerdos municipales que no contaron con la iniciativa del alcalde, debiendo hacerlo:

“A juicio de la Sala, los argumentos expuestos por el apelante en el sentido de que la norma demandada, en últimas, contó con la iniciativa del Alcalde, pues en desarrollo de la misma expidió los decretos que reestructuran la Administración central no es de recibo, ya que el artículo 71, parágrafo 1, de la Ley 136 de 1.994 es muy claro al prescribir que “Los acuerdos a los que se refieren los numerales 2, 3 y 6 del artículo 313 de la Constitución Política, sólo podrán ser dictados a iniciativa del alcalde”, refiriéndose el numeral 6 citado a los acuerdos que determinan “… la estructura de la Administración municipal y las funciones de sus dependencias;…”, norma que no admite la interpretación que pretende darle la entidad demandada, pues iniciativa significa, de conformidad con el Diccionario de la Lengua Española, “Acción de adelantarse a los demás en hablar u obrar”, de donde se desprende que la iniciativa es previa, y no puede entenderse como una ratificación.”^[6] (Resalta la Sala).

La iniciativa que exige el numeral sexto del artículo 313 de la Constitución Política, entonces, es una propuesta previa a cualquier otra relacionada con el asunto expresamente reservado al alcalde; es decir, el proyecto debe nacer de su seno y ser impulsado por él ante el concejo municipal, no lo contrario. Por ésta razón, el hecho de que el alcalde que ejercía su período para la época en que surgió la propuesta de creación de la Corporación de Ferias y Exposiciones de La Mesa, hubiera “avalado” y ratificado el proyecto diseñado por un concejal, no satisface la exigencia constitucional a la que se hizo referencia y, por consiguiente, una actuación distinta es contraria a la Carta Política, como acertadamente advirtió el a quo.

Tal circunstancia sería suficiente para concluir la inconstitucionalidad del acuerdo que creó la Corporación demandante. Sin embargo, existe otra razón que la respalda.

b) En cuanto a la dirección de Corfemesa

La inconstitucionalidad del Acuerdo No. 009 de 10 de diciembre de 2003 también se encuentra fundada en la disposición sobre la dirección de la Corporación de Ferias y Exposiciones de La Mesa, porque en el mencionado acuerdo el Concejo no la dejó a cargo de un gerente o director que debía ser nombrado por el alcalde, en la forma en que lo establece el numeral segundo del literal d) del artículo 91 de la Ley 136 de 1994, sino que la dirección la atribuyó a la Junta Directiva, integrada por las personas a quienes designara la Asamblea General. Sobre el particular, el artículo 7° del acuerdo en cita, señaló:

“La Junta Directiva es el Organismo permanente de Dirección de la Corporación, subordinada a las Directrices y Políticas de la Asamblea General y estará integrada por cinco (5) miembros quienes en reunión posterior a su elección designarán un Presidente y un Vicepresidente.”

Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala concluye que el marco de acción definido por la Constitución Política de 1991 respecto de la creación de las empresas industriales y comerciales del nivel municipal, fue desbordado por el Concejo de La Mesa cuando se abrogó la facultad de presentar el proyecto de creación de una empresa industrial y comercial del municipio.

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala estima conveniente precisar a título ilustrativo que, en el evento en que el tribunal de instancia no hubiere planteado la excepción de inconstitucionalidad respecto del acto objeto de cumplimiento, o que en esta instancia no se hubiera acogido el argumento que soporta dicha excepción, de todas formas, la solicitud de cumplimiento instaurada no prosperaría porque los deberes administrativos reclamados por la parte actora establecen gastos a la entidad demandada y, en esa medida, la acción es improcedente.

En efecto, en la demanda la parte actora solicita que se imparta al Municipio de La Mesa la orden de cumplir con algunas preceptivas contenidas en el Acuerdo No. 009 de 10 de diciembre de 2003 del Concejo de ésa entidad, que son del siguiente tenor:

“Acuerdo No. 009 de 10 de diciembre de 2003.

“Por el cual se crea la Corporación de Ferias y Exposiciones del Municipio de La Mesa.

“Artículo octavo: Patrimonio. El patrimonio de la Corporación de Ferias y Exposiciones de La Mesa, estará constituido por:

“a) El 1.0% de los ingresos corrientes del Presupuesto Municipal, para la Promoción, Organización y Dirección de las Ferias y Exposiciones del Municipio, incluidas las Ferias y Exposiciones… Estos ingresos se distribuirán en forma equitativa, vale decir, el 50% destinados para las tres inspecciones mencionadas y el 50% para el perímetro urbano del Municipio.

“b) Los bienes muebles e inmuebles que el asigne el Municipio a la Corporación o cualquiera otra Entidad, de Orden Departamental, Nacional o Internacional. El Municipio de la Mesa le destinará a al Corporación una sede física para su funcionamiento.

“(…)

“f) Todos los bienes y escenarios de propiedad del Municipio donde se realicen las actividades pertinentes y las que en un futuro se creen, quedarán adscritas a la Corporación de Ferias y exposiciones para su explotación.” (fl. 18).

Según el texto trascrito, el cumplimiento pretendido se traduce en la destinación por parte del Municipio de La Mesa a la Corporación actora de: el 1% de los ingresos corrientes del Municipio.

Así planteada la intención del demandante, es evidente que -de ser aplicable- la orden de cumplimiento del Acuerdo No. 009 de 10 de diciembre de 2003 significaría para la entidad demandada incurrir en gastos, presentándose de ésta forma una de las causales de improcedencia de la acción de cumplimiento establecidas en el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, que para el asunto sub examine es la siguiente:

“Parágrafo: La acción regulada en la presente ley no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos.”

Y, si bien la disposición se refiere a “normas”, éste término debe entenderse en sentido material, es decir, en cuanto a su contenido, mas no según el órgano emisor; en otras palabras, como “una norma jurídica que regula de manera general una multiplicidad de casos, haya o no sido dictada por el órgano legislativo”^[7], por lo que se entienden incluidos los acuerdos emanados de los concejos municipales^[8], que revisten la forma de actos administrativos.

– Consideraciones adicionales

De otra parte, la Sala encuentra necesario precisar dos aspectos del proceso: el primero, tiene que ver con la pretensión de la demanda que apunta a obtener respuesta por parte del demandado de una serie de peticiones que le formuló. Al respecto, se tiene que la presunta falta de pronunciamiento de la administración municipal demandada comporta la vulneración del derecho fundamental de petición, cuya protección no procede por esta vía, sino a través de la acción de tutela, de conformidad con el inciso primero del artículo 9° de la Ley 393 de 1997.

El segundo, es el relacionado con la solicitud del demandado de “suspender” el Acuerdo No. 009 de 10 de diciembre de 2003 del Concejo Municipal de La Mesa, pretensión ésta que no puede ser satisfecha a través de la acción de cumplimiento porque ello sólo es posible dentro de un proceso ordinario en el cual se estudie la legalidad de ése acto administrativo.

– Conclusiones

Con apoyo en las consideraciones precedentes, la Sala concluye que sí hay lugar a declarar la excepción de inconstitucionalidad respecto del Acuerdo No. 009 de 10 de diciembre de 2003, emanado del Concejo Municipal de La Mesa.

Sin perjuicio de tal apreciación, la acción de cumplimiento sería improcedente porque las órdenes que el demandante pretende que se impartan al Municipio de La Mesa le imponen la necesidad de realizar erogaciones no permitidas por el legislador a través del mecanismo judicial ejercido.

En consecuencia, la sentencia impugnada será confirmada.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

CONFIRMASE la sentencia de 19 de noviembre de 2004 proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Ejecutoriada esta providencia, envíese al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

FILEMON JIMENEZ OCHOA

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICA MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

DARIO QUIÑONES PINILLA

1. Consejo de Estado, Sección Cuarta. Exp. 8366, sentencia de 11 de julio de 1997. ↑
2. Corte Constitucional. Sentencia C-069 de 1995. ↑
3. Normas desarrolladas en los mismos términos, por el parágrafo 1° del artículo 71 y el literal d), numeral segundo del artículo 91 de la Ley 136 de 1994. ↑
4. Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Madrid, 1992. ↑
5. Ibídem. ↑
6. Consejo de Estado, Sección Primera. Exp. 7324, sentencia de 30 de agosto de 2002. ↑
7. Corte Constitucional. Sentencia C-893 de 1999. ↑
8. Al respecto, véase: ACU-0378, sentencia de 9 de septiembre de 2004. ↑