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Estabilidad Laboral Reforzada Acción de tutela trabajador en condición de discapacidad

Sentencia T-317/17

ACCION DE TUTELA PARA OBTENER REINTEGRO LABORAL DE TRABAJADOR EN CONDICION DE DISCAPACIDAD QUE GOCE DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Procedencia excepcional

Con el fin de proteger los derechos fundamentales de las personas en situación de debilidad y evitar que los trabajadores despedidos bajo estas circunstancias deban adelantar un proceso que no sea idóneo o eficaz para la protección de sus derechos fundamentales, la Corte ha sostenido que “en los casos de personas protegidas por la estabilidad laboral reforzada no existe dentro de los procesos ordinarios un mecanismo preferente y sumario para que opere el restablecimiento de sus derechos como trabajadores. Por lo tanto, la jurisprudencia constitucional considera que la acción de tutela es procedente para ordenar el reintegro al trabajo (…) de los trabajadores con limitaciones físicas, sensoriales o psíquicas, despedidos sin autorización de la oficina del trabajo así mediare una indemnización.

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA POR RAZONES DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia sobre protección por vía de tutela de manera excepcional

PRINCIPIO DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN CONTRATO A TERMINO FIJO O POR OBRA LABOR-Vencimiento del término no significa necesariamente una justa causa para su terminación sin que medie autorización del inspector de trabajo

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA POR RAZONES DE SALUD CUANDO NO SE HA CALIFICADO SU DISCAPACIDAD POR LA AUTORIDAD COMPETENTE-Protección especial

ESTABILIDAD LABORAL DE LAS PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD-Subreglas jurisprudenciales relacionadas con el alcance de la protección constitucional

Se puede afirmar que la acción de tutela es procedente para exigir el derecho a la estabilidad laboral reforzada, cuando se comprueba que el empleador (a) despidió a un trabajador que presente una afectación en su salud que le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores de manera regular, al margen del porcentaje de discapacidad que padezca, inclusive en contratos laborales a término fijo o de obra o labor; (b) sin la autorización de la oficina del trabajo, (c) conociendo que el empleado se encuentra en situación de discapacidad o con una afectación de su salud que le impide o le dificulte el desempeño de labores y (d) no logra desvirtuar la presunción de despido discriminatorio, pues se activa una presunción legal en contra del empleador.

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA CON LIMITACIONES FISICAS, PSIQUICAS O SENSORIALES-Reiteración de jurisprudencia

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA CON LIMITACIONES FISICAS, PSIQUICAS O SENSORIALES-Garantías contenidas en la Ley 361 de 1997 y jurisprudencia constitucional sobre su aplicación

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA CON LIMITACIONES FISICAS, PSIQUICAS O SENSORIALES-Orden a empresa reintegrar a accionante, si éste así lo desea, pagar salarios y prestaciones dejadas de percibir y pagar indemnización equivalente a 180 días del salario

Referencia: Expediente T-5.921.558

Acción de tutela presentada por Víctor Hugo Martínez contra Fortox Security Group y otro

Magistrado Ponente:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil diecisiete (2017)

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo, Iván Humberto Escrucería Mayolo (e) y Gloria Stella Ortiz Delgado, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Este proceso fue escogido para revisión por la Sala de Selección Número Uno [1] de la Corte Constitucional, mediante auto de enero 27 de 2017 y repartido a la Sala Cuarta de Revisión, para examinar el trámite del fallo proferido por el Juzgado Sesenta y Seis Civil Municipal de Bogotá y por el Juzgado Treinta y Seis Civil del Circuito de Bogotá.

1. ANTECEDENTES
2. Solicitud

El señor Víctor Hugo Martínez, actuando en nombre propio, acudió a la acción de tutela, en procura de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la vida en condiciones dignas, a la salud, a la seguridad social, al mínimo vital y al trabajo, los cuales considera vulnerados por la empresa Fortox Security Group, al terminar su contrato laboral como vigilante, por vencimiento del plazo pactado, a pesar del deterioro de salud.

2. Los hechos

Refiere el señor Víctor Hugo Martínez que la empresa de vigilancia Fortox Security Group lo vinculó como vigilante, por medio de diferentes contratos de trabajo a término definido, desde el 11 de enero de 2009 hasta el 31 de mayo de 2016. Durante la ejecución de sus funciones tuvo buen desempeño laboral y nunca le llamaron la atención.

Sostiene el accionante que en la empresa de vigilancia laboró en distintos puestos de trabajo, entre ellos, como vigilante en las bodegas de Almagrario, durante dos años. A ese lugar ingresaban tractores, tractomulas, camiones, montacargas y furgones, que producían ruido continuo; a pesar del riesgo laboral al que estaba expuesto, la empresa nunca le suministró los elementos de protección auditiva. Al cabo de un tiempo, notó que no podía oír bien.

La empresa de vigilancia Fortox Security Group, por medio de una comunicación interna, le informó al señor Martínez que, de conformidad con lo establecido en la Ley 1539 de 2012[2], debía realizarse una valoración médica de aptitud psicofísica para el porte y manejo de armas de fuego.

El 20 de febrero de 2015, en la IPS Simetric le realizaron los exámenes médicos, al evidenciar una deficiencia auditiva, el certificado de aptitud psicofísica que le expidieron lo define como “no apto” para el porte y manejo de armas de fuego.

Argumenta el accionante que a partir de los resultados médicos, sintió la presión por parte de la empresa Fortox Security Group para que renunciara a su empleo, ante su negativa, esperaron al vencimiento de su último contrato laboral, 31 de mayo de 2016, para no prorrogarlo.

Afirma el señor Martínez que, al momento de su desvinculación se encontraba pendiente de unos exámenes de audiometría y valoración con otólogo, que permitirían un adecuado diagnóstico y tratamiento para mejorar su audición. Además debe iniciar el trámite ante medicina laboral, para que le establezcan la pérdida de capacidad laboral que le produjo la pérdida auditiva y el origen de la misma. Estos procesos fueron interrumpidos al quedar sin empleo y sin seguridad social.

Su familia se encuentra constituida por su esposa, cuatro hijos, entre ellos, una hija menor de edad con Síndrome de Down. Indica que debido a la falta de ingresos económicos, no tiene cómo solventar las obligaciones del hogar, como son: arriendo, servicios públicos, alimentación y la educación especial de su hija menor, las cuales pagaba con su salario y éste constituye la única fuente de ingresos del grupo familiar.

En el trámite de revisión que se adelanta en esta Corporación, el accionante por iniciativa propia allegó algunos documentos y así mismo manifestó algunas circunstancias que ocurrieron después de sus desvinculación laboral, como es el hecho de que perdió la oportunidad de tener casa propia debido a que el subsidio de vivienda que le asignaron estuvo vigente durante 12 meses y el término venció el 31 de agosto de 2016, fecha en la cual no cumplía con los ingresos requeridos.

De igual manera, indicó que el 31 de enero de 2017, la Caja de Compensación Familiar –Compensar- le concedió[3]las ayudas de protección al cesante, consistentes en aportes al Sistema  de Seguridad Social y un bono de alimentación por valor de ciento setenta y dos mil trescientos sesenta y cuatro pesos moneda legal vigente $172.364, durante seis meses.

Informa, además, que se postuló en Compensar como beneficiario de un subsidio familiar de vivienda. En el trámite reportó como ingresos familiares ochocientos noventa y ocho mil ochocientos ochenta y cinco pesos ($898.885), requisito que le permitió acceder a un subsidio que le asignó la Caja de Compensación[4] por un monto de trece millones ochocientos cincuenta y tres mil quinientos veinticinco pesos ($13´853.525), para la adquirir una vivienda nueva hasta 135 SMMLV [5].

Por último, indicó que cuenta con 818 semanas cotizadas en el Sistema de Seguridad Social y, en atención a ello, ostenta la calidad pre pensionado al faltarle menos de 5 años para que le reconozcan la pensión especial de vejez que le otorga el ordenamiento jurídico a los padres que tengan a su cargo hijos en condición de discapacidad.

3. Fundamentos de la demanda y pretensiones

El accionante argumenta que la empresa Fortox Security Group, al terminar su contrato laboral como vigilante por vencimiento del plazo pactado, no consideró  que su estado de salud se deterioró como consecuencia del ruido al que se expuso durante dos años en las bodegas de Almagrario, y por ello requería de la autorización del Ministerio de Trabajo. Conforme con la Ley 361 de 1997, se prohíbe al empleador despedirlo en razón de su discapacidad, sin que medie permiso pertinente. Ante la ausencia del requisito, la terminación del contrato carece de todo efecto jurídico y a la entidad demandada le deberá pagar la respectiva indemnización sancionatoria, establecida en la ley.

Argumenta que, de conformidad con reiterada jurisprudencia [6] de la Corte Constitucional, las personas que se encuentran en un proceso de calificación de invalidez, no pueden ser desvinculadas sin que medie una autorización del Ministerio de Trabajo. Por lo anterior, debido a la condición de sujetos de especial protección laboral reforzada, los empleadores se deben abstener de efectuar actos y tratos discriminatorios en su contra.

Considera que, cuando un empleador tiene conocimiento que un trabajador padece de una enfermedad que deteriora su estado de salud y lo despide sin que medie una justa causa, se supone que el despido se efectuó como consecuencia de su condición médica y tal actuación constituye un abuso de la facultad legal con la que cuenta el empleador para dar por terminada la relación laboral.

Para que la terminación de un contrato laboral sea considerada ineficaz, debe probarse la relación de causalidad entre el despido y la enfermedad o la discapacidad de la persona, pero si aquel ocurrió sin justa causa, se presume que fue motivado en razón de tal condición, debiendo el empleador demostrar lo contrario.

Considera que, de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional, el beneficio de la estabilidad laboral reforzada, contemplado en la Ley 361 de 1997, también se extiende a los trabajadores que sufren deterioros de salud en el desarrollo de sus funciones.

Agrega que, una vez fue desvinculado de la empresa de vigilancia, el servicio de salud que le prestaba su EPS fue interrumpido y no cuenta con la capacidad económica que le permita solventar los costos médicos para tratar la enfermedad.

Así mismo, estima que su derecho al mínimo vital fue vulnerado por parte de la empresa demandada al despedirlo injustamente, dado que no puede adquirir los bienes y servicios necesarios para la subsistencia en condiciones dignas para su grupo familiar y ofrecer un nivel adecuado de vida a su hija menor de edad María Valentina, quien además, se encuentra en condición de discapacidad, pues el salario que devengaba constituía su única fuente de ingresos. De tal forma que, en este caso la tutela se torna procedente debido a la urgencia de proteger su derecho al mínimo.

Solicita que como mecanismo transitorio, se amparen sus derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital, al trabajo, a la seguridad social y a la estabilidad laboral reforzada y, en consecuencia, se ordene a la empresa Fortox Security Group, reintegrarlo a su empleo, sin solución de continuidad, en un puesto de trabajo en el que pueda desarrollar funciones acordes con sus condiciones de salud, conforme lo indiquen los médicos de salud ocupacional, de igual forma se debe ordenar el pago retroactivo de todas las prestaciones sociales dejadas de percibir, junto con los aportes a Seguridad Social.

4. Pruebas allegadas al proceso

Las pruebas relevantes aportadas al trámite de tutela, todas de origen documental, son las siguientes copias simples:

4.1. Cédula de ciudadanía a nombre de Víctor Hugo Martínez[7].

4.2. Certificado laboral, en el que consta que el señor Víctor Hugo Martínez laboró para la empresa Fortox Security Group durante 7 años, 4 meses y 22 días, desde el 11 de enero de 2009 hasta el 31 de mayo de 2016 y el motivo del retiro obedeció al vencimiento del plazo fijo pactado [8].

4.3. Tarjeta de identidad a nombre de María Valentina Martínez Bejarano [9].

4.4. Registro civil de nacimiento de María Valentina, comprobando que nació el 12 de febrero de 2004 y que es hija del señor Víctor Hugo Martínez [10].

4.5. Certificado de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca, en el que consta que María Valentina Martínez Bejarano, fue diagnosticada con retraso mental profundo y síndrome de Down, con una pérdida de capacidad laboral del 60% [11].

4.6. Historia clínica del señor Víctor Hugo Martínez, en la que aparece una anotación del diagnóstico de hipoacusia no especificada, el 6 de julio de 2016[12].

4.7. Oficio de la empresa Fortox Security Group, dirigida al señor Víctor Hugo Martínez, informando que el 20 de febrero de 2015, en la empresa Simetric, debía realizarse el examen de aptitud psicofísica para el manejo de armas [13].

4.8. Certificado médico de aptitud psicofísica para vigilancia y seguridad privada, expedido por la empresa Simetric, el 20 de febrero de 2015, indicando que el señor Víctor Hugo Martínez ‘no es apto’ para el manejo de armas [14].

4.9. Examen de logoaudiometría practicado al señor Víctor Hugo Martínez, el 5 de marzo de 2016 [15].

4.10. Autorización del servicio de audiometría y consulta con otólogo expedida por la EPS Cruz Blanca a nombre del accionante, aprobada el 26 de julio de 2016 [16].

4.11. Oficio de Compensar informando que al señor Martínez le aprobaron los mecanismos de protección al cesante, contemplados en la Ley 1636 de 2013, al efecto la Caja de Compensación Familiar realizaría aportes sobre un salario mínimo durante seis meses en la EPS Cruz Blanca y en el fondo de pensiones Protección, de conformidad con lo establecido en el Decreto 852 de 2016, por el mismo periodo de tiempo Compensar le otorgaba un bono de alimentos [17].

4.12. Oficio de Compensar que da cuenta de la asignación del subsidio familiar de vivienda por un monto de trece millones ochocientos cincuenta y tres mil quinientos veinticinco pesos ($13’853.525), para la adquisición de una vivienda nueva hasta un valor de 135 SMLM, con ingresos familiares de ochocientos noventa y ocho mil ochocientos ochenta y cinco pesos ($898.885) declarados dentro del proceso de postulación. El subsidio estuvo vigente hasta el 31 de agosto de 2016 [18].

4.13. Historia laboral del señor Martínez, en la que se logra verificar que cuenta con 818 semanas cotizadas al sistema de seguridad social en salud, proferida por Colpensiones [19].

5. Respuesta de la entidad demandada y de la vinculada

El Juzgado Sesenta y Seis Civil Municipal de Bogotá, mediante proveído del 13 de septiembre de 2016, admitió la demanda, vinculó a la EPS Cruz Blanca y al Ministerio de Trabajo para que ejercieran su defensa dentro del trámite.

La empresa Fortox Security Group y el Ministerio de Trabajo, no dieron respuesta al requerimiento.

5.1. Cruz Blanca EPS

La EPS, por medio de quien sostiene ser la Gerente Regional de Cundinamarca, dio respuesta al requerimiento judicial manifestando que el empleador Fortox Security Group, reportó la novedad de retiro del señor Víctor Hugo Martínez, desde el 31 de mayo de 2016, en consecuencia, se encuentra suspendido –sin capacidad de pago- del sistema de seguridad social en salud en el régimen contributivo.

La EPS garantizó la prestación del servicio por los 3 meses siguientes, debido a que el usuario contaba con más de 5 años de afiliación continua en esa entidad prestadora de salud, con fundamento en los artículos 75 y 76 del Decreto 806 de 1998.

En consecuencia, la EPS cumplió con las obligaciones legales, dentro de los parámetros que reglamentan la prestación del servicio de salud y no incurre en vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante. En consecuencia, solicitó su desvinculación de la presente acción de tutela.

5. Decisión judicial que se revisa

5.1. Decisión de primera instancia

El Juzgado Sesenta y Seis Civil Municipal de Bogotá, mediante sentencia proferida el 26 de septiembre de 2016, decidió negar el amparo teniendo en cuenta el carácter preferente y sumario de la tutela. Estableció que, la pretensión del actor de ser reintegrado a su empleo se torna improcedente, toda vez que el asunto bajo examen tiene un carácter legal y litigioso que debe ser resuelto por la jurisdicción ordinaria y no por la vía de la acción constitucional.

Para el fallador, la interpretación del derecho a la estabilidad laboral reforzada no implica que el empleado tenga un derecho subjetivo de permanecer indefinidamente en un puesto de trabajo. Además, no es posible que al accionante le den el estatus de persona con discapacidad como consecuencia de la enfermedad, es decir, la hipoacusia ipso facto no lo pone en un estado de debilidad manifiesta para el desarrollo de las labores.

Sostuvo que la valoración médica practicada al accionante es una exigencia legal para renovar el salvoconducto de porte de armas, y en ella se señala que el accionante no es apto. A partir del resultado de este examen, no es posible concluir que el empleador negó la renovación del contrato laboral por este hecho.

El a quo no evidenció que la terminación unilateral del contrato de trabajo celebrado entre el señor Víctor Hugo Martínez y la empresa Fortox Security Group S.A., estuviera motivada por su condición sino porque venció el plazo fijado en el contrato laboral.

5.2. Impugnación

El señor Víctor Hugo Martínez impugnó la decisión por considerar que el Juez no apreció las pruebas que fueron aportadas en el trámite de la acción de tutela, ni tuvo en cuenta que la empresa demandada no se manifestó sobre los motivos de su desvinculación laboral. En consecuencia, se demuestra que la causa de tal hecho fue su situación de salud.

A juicio del demandante, el juez desconoció que la estabilidad laboral reforzada que se predica de aquellos trabajadores con limitaciones o pérdida de capacidad laboral, consagrada en la Ley 361 de 1997. De tal manera que, se apartó de la jurisprudencia [20] de la Corte Constitucional que ampara los derechos fundamentales de aquellas personas que sufren accidentes de trabajo o padecen enfermedades adquiridas en el trabajo o por fuera de éste, limitando la capacidad laboral y son despedidos sin previa autorización del Ministerio de Trabajo.

Destacó que, la vía judicial ordinaria no permite proteger sus derechos al mínimo vital, al trabajo, a la no discriminación por su enfermedad, a la seguridad social y a obtener una calificación por la pérdida de la capacidad laboral, que le permita acceder a una pensión de invalidez, toda vez que el trámite laboral puede durar cinco o seis años y requiere de la protección inmediata de sus derechos, por lo menos de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable.

5.3. Decisión de segunda instancia

El Juzgado Treinta y Seis Civil del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 2 de noviembre de 2016, confirmó la decisión de primera instancia con argumentos similares a los del a quo.

1.      FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
2. Competencia

La Corte Constitucional es competente, a través de esta Sala, para revisar las sentencias que decidieron las controversias dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento de lo dispuesto en los autos que ordenaron la selección respectiva.

2.- Examen de procedencia de la acción de tutela

2.1. Legitimación activa

Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial preferente y sumario, al que puede acudir cualquier persona, cuando sus derechos fundamentales resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión en que incurra cualquier autoridad pública o un particular, en los casos específicamente previstos por el legislador, y no exista otro mecanismo de defensa judicial que permita su protección efectiva.

En el caso del señor Víctor Hugo Martínez se encuentra legitimado en la causa por activa para formular la acción de tutela objeto de estudio, pues es mayor de edad, actúa en nombre propio y manifiesta la actual violación de sus derechos fundamentales invocados.

2.2. Legitimación pasiva

Según los artículos 86 de la Constitución y 1º, 5° y el numeral 2° del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra cualquier autoridad pública y contra particulares.

El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas y en ciertos casos en contra particulares, que vulneren o amenacen con vulnerar los derechos fundamentales de los accionantes.

Con base en lo anterior, la Corte ha establecido que la legitimación por pasiva en sede de tutela, se refiere a la aptitud legal de la entidad contra quien se dirige la acción, de ser efectivamente la llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, en caso de que la transgresión del derecho alegado resulte demostrada.

Así las cosas, en el caso sub examine se demandó a la empresa Fortox Security Group, está legitimada como parte pasiva, en la medida en que a ellas se les atribuye la vulneración de los derechos fundamentales en discusión.

2.3. Principio de inmediatez

Igualmente, la Corte estipula como presupuesto procesal en el ejercicio de la acción de tutela que ésta debe instaurarse dentro de un plazo razonable, oportuno y justo [21], el cual debe ser analizado por el juez constitucional a la luz de los hechos del caso en particular.

Como consecuencia de lo anterior, se exige que la acción constitucional se promueva oportunamente, esto es, sin que pase un tiempo excesivo o injustificado, después de la ocurrencia de los hechos que dieron paso al agravio de los derechos, puesto que de otra forma se desvirtuaría el propósito mismo de la acción de tutela, el cual es permitir una protección urgente e inmediata a los derechos fundamentales [22]. Con este requisito se pretende que evitar que el accionante deje pasar un tiempo excesivo, irrazonable o injustificado.

En el caso concreto, se observa que el accionante fue desvinculado de la empresa el 31 de mayo de 2016 y presentó la demanda el 12 de septiembre del mismo año, término que estima la Sala razonable. Así pues, no se advierte en este caso el desconocimiento del principio de inmediatez y, por ende, no se encuentra, desde esta perspectiva, una afectación a la procedibilidad de la acción en examen.

Abordadas las cuestiones preliminares y, de acuerdo con lo inicialmente propuesto, corresponde a esta Sala plantear el problema jurídico y resolver el caso concreto.

2.4 Subsidiariedad

El principio de subsidiariedad de la acción de tutela exige el reconocimiento de las competencias jurisdiccionales. El numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 establece expresamente que sólo procede la tutela cuando “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”. Entonces, la procedencia de la acción se encuentra condicionada por el principio de subsidiariedad, bajo el entendido de que no puede desplazar los recursos ordinarios o extraordinarios de defensa, ni mucho menos a los jueces competentes en la jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa

Teniendo en cuenta el carácter excepcional de la acción de tutela, la jurisprudencia constitucional sostiene que, por regla general, ésta sólo resulta procedente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, pues no puede desplazar, ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico. Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación ha admitido que la acción de tutela resulta procedente, de manera subsidiaria, sólo en el evento en el que los derechos fundamentales resulten afectados o amenazados y los mecanismos ordinarios para su protección resulten: a) ineficaces, b) inexistentes, o c) se configure un perjuicio irremediable. En la Sentencia T-1268 de 2005[23], se indicó que “dada la responsabilidad primaria que cabe a los jueces ordinarios en la protección de los derechos, la procedencia de la tutela está sujeta a la ineficacia del medio de defensa judicial ordinario, situación que sólo puede determinarse en cada caso concreto”.

De igual forma, la jurisprudencia constitucional sostiene que en aquellos casos en los que el accionante sea titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada, por encontrarse en una situación de debilidad manifiesta y sea desvinculado de su empleo sin autorización de la oficina del trabajo o del juez constitucional, la acción de tutela pierde su carácter subsidiario y se convierte en el mecanismo de protección principal [24].

Es decir, cuando el titular del derecho encuentre protección relativa a la estabilidad laboral reforzada, este trámite se convierte en el mecanismo más adecuado de protección del derecho [25].  Al adquirir dicha connotación, remplaza los mecanismos ordinarios permitiendo el amparo constitucional de las personas que se enmarcan en tales condiciones, pues este Tribunal entiende que es procedente cuando se trata personas que se encuentran en “circunstancias de debilidad manifiesta por causa de su condición económica, física o mental y que formulan pretensiones dirigidas a lograr la tutela del derecho constitucional a la estabilidad laboral reforzada” [26]. Este punto ha sido reiterado en varias ocasiones por la Corte [27].

Con el fin de proteger los derechos fundamentales de las personas en situación de debilidad y evitar que los trabajadores despedidos bajo estas circunstancias deban adelantar un proceso que no sea idóneo o eficaz para la protección de sus derechos fundamentales, la Corte ha sostenido que “en los casos de personas protegidas por la estabilidad laboral reforzada no existe dentro de los procesos ordinarios un mecanismo preferente y sumario para que opere el restablecimiento de sus derechos como trabajadores. Por lo tanto, la jurisprudencia constitucional considera que la acción de tutela es procedente para ordenar el reintegro al trabajo (…) de los trabajadores con limitaciones físicas, sensoriales o psíquicas, despedidos sin autorización de la oficina del trabajo así mediare una indemnización.” [28]

Para este caso, considera esta Sala que el conflicto se torna en una cuestión constitucional al estar involucrados derechos de rango fundamental de un sujeto de especial protección en el que se configura el acaecimiento de un perjuicio irremediable, es un sujeto de especial protección constitucional, debido a que por la enfermedad que padece el accionante se encuentra en estado de vulnerabilidad y fue desvinculado sin que mediara autorización por parte de la oficina de trabajo.

El calificativo al accionante de un sujeto de especial protección constitucional, hace que derechos constitucionales como la salud, el trabajo, la igualdad, adquieran una relevancia especial en aras a conseguir su satisfacción, más aún cuando no posee capacidad económica para suplir sus necesidades básicas entre las que se encuentran la cotización a un sistema de seguridad social en salud y la posibilidad de continuar con el tratamiento médico en el que se encontraba por el diagnóstico de hipoacusia.

Por lo anterior, esto es, por la situación de especial vulnerabilidad del accionante y el grado de afectación de derechos considerados como de rango fundamental es que es procedente la tutela, de allí que el medio ordinario de defensa carezca de eficacia y el asunto sea atribuido al conocimiento del juez de tutela.

3. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico

De conformidad con los hechos expuestos por el accionante, el señor Víctor Hugo Martínez trabajó para la empresa Fortox Security Group, por más de siete años, mediante contratos a término fijo. Afirma que el ejercicio de sus funciones como vigilante adquirió una hipoacusia, motivo por el cual fue declarado como no apto para el manejo de armas. Posteriormente, el empleador decidió terminar la relación laboral, por vencimiento del plazo pactado, a pesar del deterioro de su salud.

El señor Martínez interpuso acción de tutela, como mecanismo transitorio, para solicitar el reintegro a su respectivo cargo o su reubicación en uno en el que pueda desarrollar funciones acordes con su condición de salud, sin solución de continuidad y con el respectivo pago retroactivo de las prestaciones sociales dejadas de percibir.

De conformidad con la situación expuesta, la Sala deberá determinar si la empresa demandada vulneró el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada del señor Víctor Hugo Martínez, al dar por finalizada de manera unilateral la vinculación laboral, sin autorización previa del Ministerio del Trabajo.

Con el propósito de solucionar el problema planteado, la Sala Cuarta de Revisión abordará el análisis de los siguientes aspectos: (i) la procedencia de la acción de tutela para obtener el reconocimiento de las medidas de estabilidad reforzada y, (ii) la protección constitucional del derecho a la estabilidad laboral reforzada en personas con limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales. En ese marco se analizará el caso concreto.

4. La procedencia de la acción de tutela para obtener el reconocimiento de las medidas de estabilidad reforzada. Reiteración de jurisprudencia

Concretamente, en relación con la estabilidad laboral reforzada esta Corporación, a partir del artículo 53 Superior, sostiene que los trabajadores tienen derecho a permanecer en su cargo y a no ser desvinculado del mismo en forma intempestiva, pero cuando ello ocurre y el empleador decide terminar unilateralmente un contrato de trabajo sin que medie justa causa, debe pagar una indemnización. Sin embargo, esta potestad tiene sus límites cuando se está en presencia de personas en estado de debilidad manifiesta, toda vez que la Carta Política les otorga una estabilidad laboral reforzada.

De modo que, las personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta y son despedidas en razón de su limitación física tienen a su alcance mecanismos de defensa judicial como son las acciones que se interponen ante la jurisdicción ordinaria laboral o en la de lo contencioso administrativo, según sea la forma de vinculación. En la medida en que se cuenten con los mecanismos ordinarios de defensa judicial para conjurar tal situación que estimen lesiva de sus derechos, por regla general la acción de tutela se torna improcedente para reclamar esta garantía constitucional.

Sin embargo, esta Corporación [29] establece que excepcionalmente la acción de tutela procede, como mecanismo principal o transitorio, para garantizar la estabilidad laboral de trabajadores que se encuentran en circunstancias especiales. Es el caso de las mujeres en estado de embarazo o en periodo de lactancia, los trabajadores aforados, las personas limitadas con alguna enfermedad física, sensorial o psíquica –por la debilidad manifiesta en que se encuentran–. Para esta Corte, la procedibilidad de la acción de tutela, con el propósito de proteger el derecho a la estabilidad laboral reforzada, tiene una relación directa con la condición de sujeto de especial protección.

La procedibilidad material de la acción de amparo para solicitar la protección de la estabilidad laboral reforzada en personas con condición de discapacidad, no siempre fue una materia pacífica al interior de esta Corporación.

En primer lugar, se sostuvo que la desvinculación laboral de personas en condición de discapacidad, no constituía un elemento objetivo para la procedibilidad del amparo constitucional, pues aunado a ello debería demostrarse una relación entre el hecho del despido y el estado de discapacidad del accionante. Esta posición fue asumida en la sentencia T-519 de 2003 [30], en la cual se concluyó que “no es suficiente el mero hecho de la presencia de una enfermedad o una discapacidad en la persona que el empleador decida desvincular de manera unilateral sin justa causa. Para que la protección vía tutela prospere debe estar probado que la desvinculación laboral se debió a esa particular condición. Es decir, debe haber nexo de causalidad probado entre condición de debilidad manifiesta por el estado de salud y la desvinculación laboral.” En estos casos, si bien la desvinculación configuraba una discriminación, se debía comprobar que la causa del despido fue en realidad el estado de salud del accionante.

En segundo lugar, este criterio fue modificado. Así, en la Sentencia T-1083 de 2007[31] la Sala Octava de Revisión consideró que, someter a los accionantes a demostrar la conexidad entre el despido y el estado de discapacidad resultaba ser una carga excesiva para el afectado. Por el contrario, el empleador era el encargado de demostrar que el despido se efectuó por razones distintas a la discapacidad del trabajador, en esa oportunidad se expuso que para tal valoración podría aplicarse la presunción de desvinculación discriminatoria utilizada en los casos de mujeres embarazadas.

“Es necesario que respecto de los despidos de trabajadores [en discapacidad,] efectuados sin autorización de la Oficina del Trabajo se aplique en particular una de las reglas establecidas positivamente en el caso de la trabajadora en embarazo, cual es, la presunción de que el despido o la terminación del contrato de trabajo se produce como consecuencia de su discapacidad. La necesidad de esta presunción salta a la vista, por cuanto, exigir la prueba de la relación causal existente entre la condición física, sensorial o sicológica del trabajador y la decisión del empleador constituye una carga desproporcionada para una persona que se encuentra en una situación de vulnerabilidad evidente. Es más, exigir tal prueba al sujeto de especial protección equivale a hacer nugatorio el amparo de los derechos que pretende garantizar la estabilidad laboral reforzada, pues se trata de demostrar un aspecto ligado al fuero interno del empleador. La complejidad de dicha prueba aumenta, si tiene en cuenta que, las más de las veces, los motivos que se exponen en las comunicaciones de despido son aparentemente ajustados a derecho. De esta forma, resulta más apropiado desde el punto de vista constitucional, imponer al empleador la carga de probar que el despido tiene como fundamento razones distintas a la discriminación basada en la discapacidad.”

De tal manera que, frente al despido de una persona que se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta, se activa una presunción legal en contra del empleador, quien debe probar que el trabajador incurrió en una de las causales dispuestas por la ley para la justa culminación del contrato, sin que sea necesario que el trabajador pruebe que el despido se produjo como consecuencia de la enfermedad que padece. 

Esta Corporación afirma que, la protección constitucional [32] del derecho a la estabilidad laboral incluye a las personas que se encuentran bajo contratos laborales a término fijo o de obra o labor, dada la obligación de garantizar la permanencia en el empleo al trabajador que se encuentre en una circunstancia de debilidad manifiesta, como por ejemplo las personas con limitaciones físicas sensoriales y psíquicas. La protección constitucional señala se justifica frente a la autonomía contractual que el ordenamiento jurídico colombiano otorga a los empleadores en la relación con sus trabajadores, en razón de que con el despido se puede discriminar a una persona en razón de una limitación física, sobre todo cuando la terminación de la relación laboral está motivada en su estado de salud y éste no resulta incompatible con las funciones que puedan serle asignadas [33].

En principio, aunque exista una causal objetiva para terminar el contrato de trabajo tal como el vencimiento del plazo pactado, el empleador deberá cumplir con las condiciones establecidas en el artículo 26 [34] de la Ley 361 de 1997.

Ahora, el vencimiento del plazo pactado es una causal objetiva que puede producir la terminación de los contratos de trabajo a término fijo, pero, si el trabajador se encuentra en una situación de vulnerabilidad por cuenta de una enfermedad o discapacidad, esta autonomía del empleador se encuentra limitada al cumplimiento del precepto del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. En consecuencia, de manera previa a la terminación del contrato de trabajo el empleador deberá pedir autorización al Ministerio de Trabajo.

Por otra parte, la procedibilidad de la acción de tutela no puede estar supeditada a la calificación de pérdida capacidad del individuo, pues más que analizar el estado de salud del actor, debe comprobarse que el despido se efectuó con la observancia del debido proceso establecido para tal fin, pues los asuntos relacionados con el grado de afectación producto de la enfermedad y las consecuencias que de ello se deriven, podrán debatirse ante el inspector del trabajo. En consecuencia, la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada no puede condicionarse a la calificación de pérdida de capacidad laboral que efectúan las juntas de calificación o al porcentaje específico de discapacidad del trabajador [35].

Esta Corporación, en relación con el grado de discapacidad que debe tener una persona para exigir el derecho a la estabilidad laboral reforzada, dispuso que tal protección cobija a todas las personas con limitaciones físicas o psicológicas, indistintamente si el grado de afectación es severo, moderado o leve. Este argumento se sustenta en el examen de constitucionalidad efectuado por este Tribunal a la Ley 361 de 1997, en Sentencia C-824 de 2011[36], se explicó que:

“la referencia específica que hace el artículo 1º, a las personas con limitaciones ‘severas y profundas’ no puede tomarse como expresiones excluyentes para todos los artículos que conforman la citada ley. En punto a este tema, es de aclarar que la clasificación del grado de severidad de una limitación (art. 7º, Ley 361 de 1997) no implica la negación y vulneración de un derecho, sino la aplicación de medidas especiales establecidas por la misma ley para personas con discapacidad en cierto grado de severidad (vgr. los artículos 2º, 3º y 4º de la Ley 361 de 1997). Más que de discapacidad leve y moderada, la jurisprudencia ha señalado que en estas situaciones debe hablarse de personas que por su estado de salud física o mental se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, que les dificulta trabajar en ciertas actividades o hacerlo con algunas limitaciones y que por tanto, requieren de una asistencia y protección especial para permitirle su integración social y su realización personal, además de que gozan de una estabilidad laboral reforzada”.

Esta posición fue adoptada en la Sentencia T-271 de 2012[37], que reiteró que, el derecho a la protección laboral reforzada cobija, equitativamente, tanto a los trabajadores que padecen un deterioro en su salud, que limita la ejecución de sus funciones, como a quienes se encuentran en condición de discapacidad. De tal forma que, al proceder a la terminación de sus contratos o relación laboral sin previa autorización del Ministerio del Trabajo, se vulneran sus derechos a la igualdad y al trabajo como formas de lograr la adecuada integración social dispuesta en la Constitución [38].

En síntesis, se puede afirmar que la acción de tutela es procedente para exigir el derecho a la estabilidad laboral reforzada [39], cuando se comprueba que el empleador (a) despidió a un trabajador que presente una afectación en su salud que le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores de manera regular, al margen del porcentaje de discapacidad que padezca, inclusive en contratos laborales a término fijo o de obra o labor; (b) sin la autorización de la oficina del trabajo, (c) conociendo que el empleado se encuentra en situación de discapacidad o con una afectación de su salud que le impide o le dificulte el desempeño de labores y (d) no logra desvirtuar la presunción de despido discriminatorio, pues se activa una presunción legal en contra del empleador.

5. La protección constitucional del derecho a la estabilidad laboral reforzada en personas con limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales

La estabilidad laboral reforzada es parte integral del derecho constitucional al trabajo [40] y las garantías que se desprenden de éste, la cual se activa cuando el trabajador se encuentra en situación de vulnerabilidad, debido a condiciones específicas de afectación a su salud, su capacidad económica, su rol social, entre otros. Dicha estabilidad se materializa en la obligación impuesta al empleador de mantenerlo en su puesto de trabajo [41] en razón de su condición especial [42].

Este derecho tiene estrecha relación, con el artículo 13 Superior, en virtud del cual se establece lo siguiente: “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

Por su parte, el artículo 47 Superior establece que: el Estado debe adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social para aquellos que tienen disminuidas sus capacidades físicas, sensoriales y psíquicas, a quienes se les debe brindar la atención especializada que necesiten.

De manera similar, el artículo 53 de la Carta prevé como uno de los principios mínimos que debe orientar las relaciones laborales, es la estabilidad en el empleo y la garantía de la seguridad social. Seguidamente, el artículo 54 Superior, establece que es una obligación del “Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran. El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”.

Estas disposiciones no tienen origen exclusivo en nuestro ordenamiento jurídico nacional, sino que responden a una fórmula de armonización entre éste y los tratados de derecho internacional público suscritos por el Estado colombiano sobre la materia, como por ejemplo las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad [43]. Así mismo, la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad [44], dispone medidas para eliminar la discriminación contra este grupo poblacional.

Finalmente, la Convención de Naciones Unidas [45] sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en su artículo 27, literal a, adoptó una postura garante, cuyo contenido, impone la obligación al Estado colombiano a “reconocer el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás… incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo…”

De igual forma, la Carta Política respecto a ese grupo de personas, fundamenta que la observancia de los principios del Estado Social de Derecho [46], la igualdad material [47] y la solidaridad social, son presupuestos supra legales que exigen al Estado la obligación constitucional de adoptar medidas en favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta [48].

En cumplimiento de las normas prescritas en tratados internacionales, el legislador creó instrumentos jurídicos que permiten proteger a las personas en condición de discapacidad del ejercicio arbitrario de la autoridad por parte de los empleadores. Concretamente, el ordenamiento jurídico colombiano dispone que el despido de una persona en condición de discapacidad, es procedente sólo cuando el trabajador incurre en una causal objetiva para la culminación de su contrato, aspecto generalmente relacionado con el incumplimiento de las funciones asignadas en desarrollo de su labor, para lo cual deberá contar con la autorización del Inspector del Trabajo [49].

Ahora bien, tal protección no sólo se debe garantizar al trabajador que se encuentra en situación de discapacidad. También se hace extensivo a quienes tienen limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales. A estas personas se les debe brindar asesoría y seguimiento para afrontar las condiciones derivadas de la pérdida o merma de la capacidad laboral. En cumplimiento de ello, al empleador le asiste el deber de reubicar al trabajador “en un puesto de trabajo que le permita maximizar su productividad y alcanzar su realización profesional” [50], de tal forma que quienes se encuentran con limitaciones a causa de su salud logren aumentar el rendimiento y se fomente la solidaridad.

A propósito de ello, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 [51] determina: (i) la prohibición de despedir a una persona que presenta alguna limitación física, sensorial o psíquica sin autorización del Ministerio del Trabajo y (ii) que en el evento en que se produzca tal desvinculación, el empleador pague al trabajador una indemnización equivalente a 180 días de salario, sin perjuicio de las otras prestaciones que establezca la legislación en materia laboral.

En relación con el artículo 26, la Corte en la Sentencia C-531 de 2000 [52], estudió una demanda de constitucionalidad formulada en contra de algunos apartes del artículo 26, por considerar, que estos preceptos violan el Preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 16, 25, 47, 53, 54, 95 y 333 de la Constitución Política, ya que a juicio de los demandantes, este precepto establece el pago de una indemnización, como una posibilidad para que el empleador pueda despedir a un trabajador con limitaciones físicas, sensoriales o psíquicas, sin que medie autorización del Ministerio de Trabajo. Al respecto, la Corte Constitucional consideró que aquella no contradice el ordenamiento superior, sino que por el contrario lo desarrolla, toda vez que constituye una garantía para que el trabajador que presenta una limitación, no sea despedido en razón a tal circunstancia y que, en caso de que se presente en una causal justificativa de despido, la autoridad administrativa correspondiente, pueda validar que la desvinculación no presenta conexidad con su estado de salud.

De igual manera, este Tribunal declaró la constitucionalidad del inciso segundo del citado artículo, que obliga al empleador a que, en el evento en el que decida desvincular a un trabajador con limitaciones físicas, sin que medie autorización del Ministerio de Trabajo, reconozca y pague una indemnización equivalente a 180 días salario y estimó en relación con esa lectura, que la misma “no configura una salvaguarda de sus derechos y un desarrollo del principio de protección especial de la cual son destinatarios, por razón de su debilidad manifiesta dada su condición física, sensorial o mental especial, en la medida en que la protección de esta forma establecida es insuficiente respecto del principio de estabilidad laboral reforzada que se impone para la garantía de su derecho al trabajo e igualdad y respeto a su dignidad humana”.

No obstante, precisó que el carácter sancionatorio y complementario de esta indemnización, no habilita el despido de un trabajador en circunstancias de indefensión, sin que medie autorización del Ministerio de Trabajo. Por lo tanto, declaró la exequibilidad de la norma “bajo el entendido de que el despido del trabajador de su empleo o terminación del contrato de trabajo por razón de su limitación, sin la autorización de la oficina de Trabajo, no produce efectos jurídicos y sólo es eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorización. En caso de que el empleador contravenga esa disposición, deberá asumir además de la ineficacia jurídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización sancionatoria”.

En concordancia con lo expuesto, este Tribunal Constitucional [53] profirió varias sentencias que guardan armonía con las disposiciones legales sobre la materia y pretenden establecer un precedente fuerte para la protección de este grupo especial de personas.

Esta Corporación, en la Sentencia T-021 de 2011 [54], expuso que, despedir a una persona en estado de discapacidad sin autorización del Ministerio del Trabajo, es un acto que tiene consecuencias identificables, como lo son: (i) que el despido sea absolutamente ineficaz, (ii) que en el evento de haberse presentado éste, corresponde al juez ordenar el reintegro del afectado y que, (iii) sin perjuicio de lo dispuesto, el empleador desconocedor del deber de solidaridad que le asiste con la población laboral con discapacidad, pagará la suma correspondiente a 180 días de salario, a título de indemnización, sin que ello signifique la validación del despido [55].

De igual forma, se deben cancelar todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el momento en el cual proceda el reintegro.

La Corte de manera uniforme [56], sostiene que la protección prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, ampara tanto aquellas personas que se encuentran en condición de discapacidad, de acuerdo con la calificación efectuada por los organismos competentes como a quienes están bajo una situación de debilidad manifiesta, ya sea por ocurrencia de un evento que afecta su salud, o de una limitación física, sin importar si ésta tiene el carácter de accidente, enfermedad profesional, o enfermedad común, o si es de carácter transitorio o permanente.

Es decir, existen razones que justifican la existencia de una especial protección laboral [57] para los trabajadores calificados con alguna discapacidad y para quienes no han sido objeto de calificación con ese criterio jurisprudencial, la Corte [58] protege el derecho de las personas con limitaciones al margen de que hayan sido o no calificada su discapacidad, pues unas y otras son merecedoras de un trato especial y tienen derecho a no ser discriminadas en el ámbito laboral con ocasión de sus condiciones particulares.

Así las cosas, la tutela se torna procedente para obtener el reintegro de las personas afectadas por el deterioro en su estado de salud, cuando concurren los siguientes presupuestos: (i) que el peticionario sea una persona con reducciones físicas que lo sometan a un estado de debilidad manifiesta; (ii) que el empleador tenga conocimiento de la situación, y (iii) que se demuestre un nexo causal entre el despido y el estado de salud.

De tal forma que, si se encuentran acreditados todos los mencionados presupuestos, el juez que conozca del asunto tiene el deber prima facie de reconocer a favor del trabajador: i) la ineficacia de la terminación o del despido laboral; ii) el derecho a ser reintegrado a un cargo que ofrezca condiciones iguales o mejores que las del cargo desempeñado hasta su desvinculación, iii) el derecho a recibir capacitación para cumplir con las tareas de su nuevo cargo, si es el caso (art. 54, C.P.) [59] y iv) el derecho a recibir una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario.

6. Análisis del caso concreto

La controversia planteada en el presente caso, surge por la decisión que adoptó la empresa de vigilancia Fortox Security Group de no renovar el contrato de trabajo a término fijo al señor Víctor Hugo Martínez, sin autorización del Ministerio de Trabajo y desconociendo las siguientes circunstancias: (i) que el trabajador sufrió una disminución física que le produjo un pérdida de la audición y que, (ii) al momento en que se produjo la desvinculación laboral, el demandante se encontraba en proceso de tratamiento y diagnóstico del origen de la enfermedad.

Para la Sala Cuarta de Revisión, la decisión de los jueces de instancia de someter al accionante a demostrar la conexidad entre el despido y el estado de discapacidad resultaba ser una carga excesiva para el afectado. Por el contrario, el empleador era el encargado de demostrar que el despido se efectuó por razones distintas a la enfermedad del trabajador. Los jueces de instancia, al efectuar la valoración, podían aplicar la presunción de desvinculación discriminatoria utilizada en los casos de madres embarazadas.

Seguidamente, la Sala verificará si en el caso bajo examen se cumplen los presupuestos jurisprudenciales desarrollados en esta providencia, para garantizar el derecho a la estabilidad laboral reforzada de un trabajador que presenta una disminución física.

(i) El trabajador presenta una limitación física, sensorial o psíquica

En este punto, la Sala evidencia que el señor Víctor Hugo Martínez al momento de la desvinculación laboral presentaba una hipoacusia no especificada, que se constata a partir de la afirmación realizada por él en la demanda, así como por el certificado de aptitud psicofísica que le expidieron, en el que se especifica que no es era apto para el porte y manejo de armas de fuego, debido a la hipoacusia que presentó en el examen que le practicaron. También, se puede comprobar en la historia clínica del señor Víctor Hugo Martínez, que le fue diagnosticada dicha enfermedad [60].

Para la Sala, se demostró que la accionada desvinculó al señor Víctor Hugo Martínez en razón de la pérdida auditiva que presentaba, a pesar de que podía desempeñar sus funciones normalmente como lo vino haciendo desde que no le renovaron el salvoconducto. Es por esa razón que la empresa para la cual trabajaba, desconoció la estabilidad laboral reforzada a la cual tiene derecho el accionante. Argumento que se sustenta en la presunción de veracidad, en la que incurrió la empresa de vigilancia Fortox Security Group, al no dar respuesta al requerimiento y, además, las pruebas que obran en el expediente dan cuenta que, ciertamente, el señor Martínez fue diagnosticado con hipoacusia no especificada y se encontraba en proceso de diagnóstico y tratamiento.

(ii) Que el empleador tenga conocimiento de aquella situación.

En relación con la enfermedad diagnosticada al señor Víctor Hugo Martínez, se advierte que el examen de aptitud para el manejo de armas, fue exigido por parte del empleador, permitiendo verificar que, en efecto, la empresa de vigilancia Fortox Security Group tenía conocimiento del diagnóstico.

En ese sentido, el señor Martínez, al momento de su desvinculación, se encontraba pendiente de unos exámenes de audiometría y valoración con otólogo, que permitirían determinar el origen de la enfermedad y acceder a un tratamiento para mejorar la audición.

(iii) Que el despido se produzca sin autorización del Ministerio del Trabajo.

El empleador debía seguir los parámetros establecidos en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 para proceder al despido, a riesgo de que se tornara ineficaz, y, en ese orden, pedir autorización a las autoridades de trabajo, cualquiera que fuera la causa de la desvinculación, ya que la norma no admite restricción alguna.

En consecuencia, teniendo en cuenta que no existe autorización del Ministerio de Trabajo, no se permitió validar que la desvinculación no presentaba conexidad con su estado de salud. Al efecto, la Sala concluye que la decisión de la empresa Fortox Security Group, de terminar el contrato de trabajo del señor Víctor Hugo Martínez, por vencimiento del plazo pactado, tiene como fundamento la disminución física generada por causa de la hipoacusia que adquirió en ejercicio de sus funciones.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra acreditado que, en el presente caso, se cumplen los presupuestos para conceder el amparo del derecho a la estabilidad laboral reforzada del señor Víctor Hugo Martínez, el cual fue vulnerado por la decisión de la empresa Fortox Security Group, de terminar el contrato de trabajo a término fijo, por vencimiento del plazo pactado, a pesar de la disminución física que presentaba su empleado, sin autorización del Ministerio de Trabajo.

En este caso, el empleador desconoció el deber de proteger los derechos al trabajo y a la igualdad de la población con discapacidad. Además, no tuvo en cuenta las circunstancias familiares del señor Martínez, quien tiene bajo su cargo a su hija María Valentina, sujeto de especial protección constitucional por su doble condición de niña menor de edad y en condición de discapacidad, ante lo cual debió adoptar medidas en su favor como es permitir un adecuado tratamiento para su enfermedad, a fin de que lograra desarrollar las actividades laborales en condiciones acordes con su estado de salud o proceder a la reubicación en un puesto de trabajo acorde con su situación médica, dada la condición de debilidad manifiesta en la que se encuentra.

Bajo este escenario, la Sala revocará las sentencias proferidas por el Juzgado Sesenta y Seis Civil Municipal de Bogotá, el 26 de septiembre de y por el Juzgado Treinta y Seis Civil del Circuito de Bogotá, el 2 de noviembre de 2016. En su lugar, concederá el amparo del derecho a la estabilidad laboral reforzada del señor Víctor Hugo Martínez. En consecuencia, ordenará a la empresa Fortox Security Group que ejecute las siguientes actuaciones: (i) si el accionante así lo desea, proceda a reintegrarlo al cargo que desempeñaba o a uno de igual o superior jerarquía; (ii) pague los salarios y prestaciones sociales que legalmente le correspondan y efectúe los aportes al Sistema General de Seguridad Social, desde cuando se produjo la terminación del contrato hasta que se haga efectivo el reintegro y, (iii) pague la sanción establecida en el inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 consistente en 180 días de salario.

7. Conclusiones

La estabilidad en el empleo, constituye una medida que permite que las personas que han sufrido una disminución física en vigencia de un contrato de trabajo, no sean discriminadas en razón a su estado de salud, asimismo, garantiza que puedan obtener los recursos necesarios para subsistir y asegurar la continuidad del tratamiento médico de la enfermedad que presenta el trabajador.

Por regla general, la garantía de este derecho debe reclamarse en la jurisdicción ordinaria laboral. Sin embargo, en forma excepcional, procede la acción de tutela, cuando el trabajador que reclama el amparo, se encuentra en situación de vulnerabilidad por causa de una disminución física, sensorial o psíquica que afecta el normal desempeño de su actividad laboral.

Tienen derecho a la estabilidad laboral reforzada, todos los trabajadores que presenten alguna disminución física, sensorial o psíquica siempre que el empleador tenga conocimiento de esta circunstancia, y que la desvinculación se hubiere efectuado sin autorización del Ministerio de Trabajo.

Cuando se produce la desvinculación de un trabajador disminuido física, sensorial o psíquicamente, se presume que el despido tiene relación con el deterioro del estado de salud del trabajador y, por lo tanto, corresponde al empleador desvirtuar dicha presunción.

En los contratos a término fijo, el vencimiento del plazo pactado, no es una causal que permita el despido de un trabajador que presenta alguna limitación, y por lo tanto, el empleador que decida desvincularlo en esa condición, sólo podrá hacerlo si existe autorización ante Ministerio de Trabajo.

En caso de que incumpla esta obligación, el empleador deberá pagar una indemnización equivalente a 180 días de salario, sin que esto habilite el despido del trabajador.

III. DECISIÓN

Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

PRIMERO. – REVOCAR las sentencias proferidas por el Juzgado Sesenta y Seis Civil Municipal de Bogotá y por el Juzgado Treinta y Seis Civil del Circuito de Bogotá, en su lugar, CONCEDER el amparo del derecho a la estabilidad laboral reforzada del señor Víctor Hugo Martínez.

SEGUNDO. – ORDENAR a la empresa empresa Fortox Security Group que ejecute las siguientes actuaciones: (i) si el accionante así lo desea, proceda a reintegrarlo al cargo que desempeñaba o a uno de igual o superior jerarquía, sin solución de continuidad. (ii) pague los salarios y prestaciones sociales que legalmente le correspondan y efectúe los aportes al Sistema General de Seguridad Social, desde cuando se produjo la terminación del contrato hasta que se haga efectivo el reintegro y (iii) pague la sanción establecida en el inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 consistente en 180 días de salario.

TERCERO. – Por Secretaría General, LÍBRESE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

ANTONIO JOSE LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Magistrada

IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO Magistrado (e.)

Con aclaración de voto

ROCÍO LOAIZA MILIÁN

Secretaria General (e.)

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

A LA SENTENCIA T-317/17

Referencia: Expediente T-5.921.558

Acción de tutela presentada por Víctor Hugo Martínez contra Fortox Security Group y otros.

Asunto: despido de persona con afección de salud.

Magistrado Ponente:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a aclarar el voto en la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Cuarta de Decisión de tutelas, en sesión del 12 de mayo de 2017.

1. Comparto la decisión de la Sala consistente en revocar la sentencia de segunda instancia, mediante la cual se confirmó la decisión del a quo que negó la tutela y, en su lugar, conceder el amparo de los derechos fundamentales del señor Víctor Hugo Martínez. En consecuencia, se ordena a la empresa accionada, que: (i) si el accionante lo desea, lo reintegre al cargo que ocupaba o a uno de igual o superior jerarquía, (ii) pague los salarios dejados de percibir, y (iii) pague la sanción establecida en la Ley 361 de 1997.

En efecto, considero que se demostró que la accionada violó los derechos invocados por el accionante pues, en aplicación de la presunción de veracidad, se demostró que la accionada desvinculó al actor en razón de la pérdida auditiva que presentaba y a pesar de que podía desempeñar sus funciones normalmente, como se infiere del hecho de haber laborado un año después de que no se hubiera renovado el salvoconducto con ocasión de la disminución de su capacidad auditiva.

2. Sin embargo, debo puntualizar mi posición en relación con el análisis de los requisitos de procedencia de legitimación pasiva y subsidiariedad.

Primero, al analizar la legitimación pasiva de Fortox Security Group, se afirma que esa entidad puede ser demandada de conformidad con el artículo 5º del Decreto 2591 de 1991, según el cual la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas y en ciertos casos en contra particulares que vulneren o amenacen con vulnerar los derechos fundamentales de los accionantes.

En ese sentido, la sentencia afirma que en este caso la sociedad accionada está legitimada como parte pasiva, “en la medida en que a ellas [sic] se les [sic] atribuye la vulneración de los derechos fundamentales en discusión.”

Estimo que la Sala debió analizar expresamente la legitimación pasiva de la entidad accionada prevista en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 y desarrollada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia. En efecto, según la norma en cita la acción de tutela procede contra la acción u omisión de particulares en los supuestos que están previstos de forma taxativa.

Así pues, aclaro mi voto en el sentido de que el juez de tutela debió verificar la causal en la que se enmarcaban los hechos del caso para concluir que Fortox Security Group estaba legitimado por pasiva. En ese orden de ideas, es necesario precisar que de conformidad con el numeral 4º del artículo 42 mencionado, la sociedad mencionada podía ser destinataria de la acción de tutela por tratarse de una organización privada respecto de la cual el solicitante tenía una relación de subordinación.

De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, la subordinación se define como la existencia de una relación jurídica de dependencia, que se presenta, por ejemplo, con los trabajadores respecto de sus empleadores[61]. Por consiguiente, en este caso se verifica la legitimación pasiva porque la tutela se presenta contra la sociedad con la cual el accionante tenía un vínculo laboral y, en esa medida, se podría predicar una relación de subordinación.

Segundo, al analizar la subsidiariedad se afirma que en aquellos casos en los que el accionante sea titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada, por encontrarse en una situación de debilidad manifiesta y ser desvinculado de su empleo sin autorización de la oficina del trabajo o del juez constitucional, la acción de tutela se convierte en el mecanismo de protección principal, pues este trámite se convierte en el mecanismo más adecuado de protección del derecho.

No obstante, estimo que tal consideración es imprecisa, pues aunque la condición de vulnerabilidad de quien solicita el amparo es determinante para analizar la subsidiariedad, esta circunstancia, por sí misma, no puede socavar las reglas fijadas por la jurisprudencia para analizar la procedencia de la tutela. En efecto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 Superior y 6º del Decreto 2591 de 1991, aunque exista un mecanismo ordinario que permita la protección de los derechos que se consideran vulnerados, la tutela es procedente si se acredita: (i) que el mecanismo no es idóneo ni eficaz, o (ii) que “siendo apto para conseguir la protección, en razón a la inminencia de un perjuicio irremediable, pierde su idoneidad para garantizar la eficacia de los postulados constitucionales, caso en el cual la Carta prevé la procedencia excepcional de la tutela.”[62]

Así pues, la condición de vulnerabilidad del accionante no altera las reglas de procedencia, sino que es un elemento determinante para valorar si en el caso particular se desvirtúa la idoneidad del mecanismo principal, o la tutela es procedente para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Por consiguiente, aclaro mi voto en el sentido de que, en principio, la naturaleza de la tutela es subsidiaria, motivo por el cual su procedencia responde a la valoración de las particularidades de cada caso que es conocido por el juez constitucional.

De esta manera, expongo las razones que me llevan a aclarar el voto con respecto a las consideraciones expuestas en la sentencia de la referencia.

Fecha ut supra,

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

[1] Integrada por los magistrados Jorge Iván Palacio y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

[2] Por medio de la cual se implementa el certificado de aptitud psicofísica para el porte y tenencia de armas de fuego y se dictan otras disposiciones.

[3] En el folio 23 adverso y siguiente, del cuaderno dos, se encuentra el oficio suscrito por Compensar.

[4] Folio 23 adverso, del cuaderno principal, se encuentra oficio remitido por la Caja de Compensación, suscrito el 26 de agosto de 2015.

[5] Salario mínimo mensual legal vigente.

[6] Citó, entre otras, las sentencias T-427 de 1992; T-441 de 1993; SU-256 de 1996; T-1040 de 2001 y T-198 de 2006.

[7] Folio 17 del cuaderno principal.

[8] Folio 18 del cuaderno tres.

[9] Folio 19 del cuaderno principal.

[10] Folio 20 del cuaderno principal.

[11] Folio 21 del cuaderno principal.

[12] Folios 22 al 24 del cuaderno principal.

[13] Folio 25 del cuaderno principal.

[14] Folio 26 del cuaderno principal.

[15] Folio 29 del cuaderno principal.

[16] Folios 31 al 34 del cuaderno principal.

[17] Folios 19 y 20 del cuaderno tres.

[18] Folios 23 reverso y 24 del cuaderno tres.

[19] Folios 25 reverso y 26 del cuaderno tres.

[20] El accionante citó algunos apartes de la sentencia T-198 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[21] T-575 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[22] T-883 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza.

[23] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[24] Sentencia T-864 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

[25] Sentencia T-111 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa: “la garantía a la estabilidad laboral reforzada no sólo se predica de las personas en invalidez, sino también de aquellos que por su estado de salud, limitación física o psíquica se encuentran discapacitados y en circunstancias de debilidad manifiesta, cuya seriedad impone al juez de tutela conceder la petición como mecanismo transitorio, así no se haya calificado su nivel de discapacidad, hasta tanto la autoridad judicial competente tome las decisiones respectivas”.

[26] Sentencia T-663 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

[27] Ver: Sentencias T-576 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-198 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[28] Sentencia T-661 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

[29] Sentencia C-531 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis (En esta ocasión se estudiaba la constitucionalidad del art. 26 de la Ley 361 de 1997 que consagra una especial protección a quienes tenían algún grado de discapacidad, que en términos del demandante no era suficiente. La Corte encontró que tratándose de despido de personas en condición de discapacidad por el hecho de ser tal, el empleador debía pedir siempre autorización a la oficina del trabajo y, además, pagar 180 días de salario devengado, sin perjuicio de la indemnización que le correspondiera por ley.)

[30] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[31] MP Humberto Antonio Sierra Porto. Criterio que fue reiterado en la sentencia T-018 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[32] En este sentido ver las sentencias: T-860 de 2010 y T-226 de 2012, M.P. Humberto Sierra Porto; T-106 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-041 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-383 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

[33] T-111 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa.

[34] Artículo 26. No discriminación a persona en situación de discapacidad. En ningún caso la discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su discapacidad, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.

[35] Sentencias T-198 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-025 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[36] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[37] M.P. Nilson Pinilla.

[38] Al respecto el Artículo 47 superior dispone: “El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran.”

[39] Sentencia T-018 de 2013.

[40] De acuerdo con el artículo 25 de la Carta Política “el trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.”

[41] En Sentencia T-018 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, se precisó el alcance de la protección establecida por el legislador, respecto a la población en estado de discapacidad al expedir la Ley 361 de 1997. El artículo 26 de la norma en comento regula la estabilidad laboral reforzada en personas discapacitadas. De ahí que establece para el empleador la prohibición de despedir o terminar los contratos de trabajo en razón de la limitación que sufra el trabajador, salvo que medie autorización de la oficina del trabajo. Según la literalidad de la disposición, quienes procedan en forma contraria a ella, estarán obligados al pago de una indemnización equivalente a ciento ochenta días de salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a las que hubiere lugar, de conformidad con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen o complementen.

[42] En Sentencia C-531 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis, esta Corporación expuso que la estabilidad laboral reforzada ha sido definida como “la permanencia en el empleo del discapacitado (sic) luego de haber adquirido la respectiva limitación física, sensorial o sicológica, como medida de protección especial y en conformidad con su capacidad laboral”.

[43] Resolución aprobada por la asamblea general [sobre la base del informe de la Tercera Comisión (A/48/627)] 48/96. Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad, 85ª sesión plenaria, 20 de diciembre de 1993. Expone que las personas con discapacidad “son miembros de la sociedad y tienen derecho a permanecer en sus comunidades locales. Deben recibir el apoyo que necesitan en el marco de las estructuras comunes de educación, salud, empleo y servicios sociales”.

[44] Adoptada en Ciudad de Guatemala, Guatemala el 7 de junio de 1999, en el vigésimo noveno período ordinario de sesiones de la Asamblea General. El artículo 3°, literal 1° dispone que deben adoptarse medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias para eliminar la discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad.

[45] La convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, fue aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006, en la sede de las Naciones Unidas en Nueva York.

[46] Constitución Política, artículo 1º: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.

[47] Artículo 13. (…) “[Inciso 2º] El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. [Inciso 3º] El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

[48] Cfr. Sentencia T-018 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[49] En Sentencia T-025 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, esta Sala expuso que “la jurisprudencia constitucional ha establecido que esas personas gozan de un derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada, lo que implica que no pueden ser desvinculadas de su empleo sin autorización previa de la autoridad administrativa o judicial competente”.

[50] Sentencia T-111 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa.

[51] “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones” modificado por el artículo 137 del Decreto Ley 19 de 2012 “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”. A través de esta disposición, se suprimió la autorización de la oficina del Ministerio de Trabajo para desvincular a un trabajador que presentaba alguna limitación física, sensorial o psíquica, en el evento en que se haya configurado una causal justificativa del despido establecida en la legislación laboral. Esta norma fue declarada inexequible por esta Corporación a través de la sentencia C-744 de 2012, M.P. Nilson Pinilla.

[52] M.P. Álvaro Tafur Galvis.

[53] Sentencias C-470 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero; SU 250 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-739 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara; T-625 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-1558 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz; C-531 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-040A de 2001, M.P. Fabio Morón Díaz; T-961 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-519 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-028 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-632 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy; T-1219 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-530 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; SU-388 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-053 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería; T-1038 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-825 de 2008, M.P. Mauricio González Cuervo; T-125 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-724 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo; T-462 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio; T-021 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-017 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa; T-148 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; T-018 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-114 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-041 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-106 de 2015 MP Gloria Stella Ortiz Delgado.

[54] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[55] Sentencia T-025 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[56] Sentencias T-1040 de 2001 y T-256 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-1183 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda; T-830 de 2008, M.P. Mauricio González Cuervo.

[57] T-019 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

[58] Sentencias T-233 de 2010 y T-111 de 2012, María Victoria Calle Correa; T-019 y 410 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

[59] Según el artículo 54 de la Constitución, la capacitación profesional de las personas disminuidas físicas, psíquicas o sensoriales es un derecho fundamental.  Dice el citado precepto: “[e]s obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran. El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”. Por lo demás, la disposición de ofrecerle capacitación al trabajador en condición de debilidad manifiesta, es una de las órdenes impartidas por la Corte Constitucional, entre otras, por ejemplo, en la Sentencia T-1040 de 2001, MP Rodrigo Escobar Gil. En esa oportunidad, la Corte resolvió, refiriéndose a la empresa demandada: “deberá capacitarla [a la persona solicitante] para cumplir tales funciones de la misma forma como se realiza la capacitación a los demás empleados de la empresa”.

[60] Folios 22 al 24 del cuaderno principal.

[61] Ver sentencias T-412 de 1992 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-290 de 1993 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), y T-550 de 1993 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo).

[62] Sentencia T-705 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

Expediente T-2.623.644

M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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Derecho a la Educación – Beneficio Educativo Para Menor Discapacitado Emcali Sentencia T-750/10

DERECHO A LA EDUCACION DEL MENOR DISCAPACITADO-Caso en que EMCALI interrumpe beneficio educativo especial a favor de hijos discapacitados de personas pensionadas

PROTECCION ESPECIAL DEL DISCAPACITADO-Obligación en cabeza de las autoridades de adoptar medidas para lograr una igualdad de trato, condiciones, protección y oportunidades para este grupo poblaciones/PROTECCION ESPECIAL DEL DISCAPACITADO-Condiciones mínimas que deben ofrecerse a personas discapacitadas

DERECHO A LA EDUCACION DEL MENOR DISCAPACITADO-Desarrollo constitucional frente al principio de progresividad y de inmediatez inherente a este

DERECHO A LA EDUCACION DEL MENOR DISCAPACITADO-Vulneración por decisión desproporcionada e injustificada al hacer diferenciación entre hijos de jubilados y los hijos de trabajadores activos

Referencia: expediente T- 2.623.644

Acción de Tutela instaurada por Walter Osorio Patiño y Mary Ligia Delgado de Rojas en contra de EMCALI.

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Bogotá D.C.,  diecisiete  (17) de septiembre de dos mil diez (2010)

La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el proceso de revisión de la Sentencia proferida el dieciséis (16) de marzo de dos mil diez (2010) por el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Santiago de Cali, la cual confirmó la Sentencia del veintinueve (29) de enero de dos mil diez (2010) del Juzgado Diecinueve Penal Municipal de Santiago de Cali, en cuanto denegó la tutela incoada por Walter Osorio Patiño y Mary Ligia Delgado de Roja en contra de las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP.

ANTECEDENTES

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Seis de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.

De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente.

SOLICITUD

Los accionantes Walter Osorio Patiño y Mary Ligia Delgado Rojas a través de apoderado judicial demandan al juez de tutela proteger sus derechos fundamentales al debido proceso y a la educación del discapacitado,  presuntamente  vulnerados por EMCALI al suspender intempestivamente el beneficio educativo a favor de sus hijos discapacitados.  

Sustenta su solicitud en los siguientes hechos y argumentos de derecho:

Hechos y argumentos de derecho

Indican los accionantes ser jubilados, en calidad de trabajadores oficiales, de las Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP.

Señalan ser padres de dos hijos discapacitados los cuales padecen de retraso mental y autismo respectivamente.

Relatan que desde la expedición de las Resoluciones 1900 del 14 de agosto de 1987 y 2787 del 5 de julio de 1996, EMCALI reconoció a favor de sus hijos discapacitados una beca educativa especial, en las mismas condiciones en que se les reconoce a los hijos discapacitados de los trabajadores activos. Dicha prerrogativa se mantuvo con la expedición de la Resolución 005149 del 27 de octubre de 2004 y 000128 del 28 de febrero de 2007.

No obstante, refieren que al momento de solicitar la continuidad del beneficio educativo especial para el año en curso, les fue negado bajo el argumento de que mediante la expedición de la Resolución 001152 del 8 de septiembre de 2009, el beneficio había sido suprimido a favor de los hijos de las personas jubiladas.

Sostienen que EMCALI con la expedición de la Resolución 001152 del 8 de septiembre de 2009 ha vulnerado los derechos fundamentales de los discapacitados y el derecho al debido proceso, motivo por el cual solicitan al juez de tutela dejar sin efectos la resolución mediante la cual EMCALI suprimió el beneficio educativo a favor de los hijos discapacitados de los jubilados.

TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Recibida la solicitud de tutela, el Juzgado Diecinueve Penal Municipal de Santiago de Cali procedió a admitirla y ordenó correr traslado de la misma a las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP.

El apoderado judicial de las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP solicitó declarar la improcedencia de la presente acción de tutela.

Señaló que lo pretendido por los accionantes es dejar sin efecto una decisión proferida en un acto administrativo, sobre el cual los peticionarios no agotaron los respectivos recursos ante la administración.

De igual manera, afirmó que dicho acto administrativo tiene control por parte de la jurisdicción contenciosa, escapándose, en consecuencia, de la órbita de competencia del juez constitucional. Recalcó que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario para garantizar la protección de los derechos fundamentales y no debe usarse como instrumento para obviar la aplicación de los reglamentos.

PRUEBAS DOCUMENTALES

Obran en el expediente, entre otros, los siguientes documentos:

Copia del Registro Civil de Nacimiento del menor Julián Andrés Osorio Cardona.

Copia del Dictamen para la calificación de la perdida de la capacidad laboral y determinación de invalidez realizado a Julián Andrés Osorio Cardona.

Copia del Registro Civil de Nacimiento de la joven Rossa Mary Rojas Delgado.

Copia del Dictamen para la calificación de la perdida de la capacidad laboral y determinación de invalidez realizado a Rossa Mary Rojas Delgado.

Copia de la Resolución No. 005149 del 27 de octubre de 2004 proferida por las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP en donde se señala en su artículo 12 que los beneficios educativos se cancelarán a los hijos de los extrabajadores jubilados en los mismos términos en que se conceden a los hijos de los trabajadores en actividad.

Copia de la Resolución No. 000128 del 28 de febrero de 2007 proferida por las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP en donde se señala en su artículo 12 que los beneficios educativos se cancelarán a los hijos de los extrabajadores jubilados en los mismos términos en que se conceden a los hijos de los trabajadores en actividad.

Copia de la Resolución No. 001152 del 8 de septiembre de 2009 proferida por las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP en la cual se suprime el antes dicho beneficio educativo a favor de los hijos de los jubilados.

DECISIONES JUDICIALES

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA –JUZGADO DIECINUEVE PENAL MUNICIPAL DE SANTIAGO DE CALI.

En Sentencia proferida el veintinueve (29) de enero de dos mil diez (2010), el Juzgado Diecinueve Penal Municipal de Santiago de Cali, negó la solicitud de amparo de los derechos invocados por los tutelantes con base en los siguientes argumentos:

El a quo consideró que EMCALI tiene competencia para regularse mediante la expedición de actos administrativos y, que en el asunto que se debate no encontró una conducta caprichosa, arbitraria e irrazonable por parte de la administración.

Enfatizó en el carácter subsidiario de la acción de tutela, indicando que existen otros mecanismos jurídicos idóneos para controvertir el contenido de los actos administrativos, más aún, cuando no se logró probar la existencia de un perjuicio irremediable.

Reconoció la condición de sujeto de especial protección constitucional de los peticionarios, pero no encontró vulneración a sus derechos fundamentales, toda vez que sólo se trata de un auxilio económico sin que se les esté vulnerando sus derechos a la salud, a la vida y a la educación.

 IMPUGNACIÓN DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

La apoderada judicial de los accionantes impugnó la decisión con fundamento en lo siguiente:

Indicó la existencia de una violación al debido proceso administrativo, en la medida en que la administración no les indicó los recursos procedentes para controvertir la mencionada Resolución, contraviniendo lo señalado  en el artículo 47 del Código Contencioso Administrativo, según el cual, en el texto de toda notificación o publicación se indicarán los recursos que legalmente proceden contra las decisiones de que se trate, las autoridades ante quienes debe interponerse y los plazos para hacerlo.

Manifestó su inconformidad frente a la decisión adoptada por el ente accionado, pues no encuentra justificación válida para suprimir sólo el beneficio educativo especial a favor de los hijos discapacitados de los jubilados. Lo anterior, de conformidad al oficio proferido por el Jefe de Departamento de Planeación Humana y Organizacional de EMCALI, donde indica que el presupuesto asignado para cubrir el beneficio educativo de los trabajadores y los jubilados para el año 2009 es el mismo, es decir, se mantienen las mismas condiciones presupuestales, no debiéndose realizar dicha discriminación con los hijos de los jubilados.

SEGUNDA INSTANCIA – JUZGADO VEINTE PENAL DEL CIRCUITO DE SANTIAGO DE CALI.

Mediante Sentencia proferida el dieciséis (16) de marzo de dos mil diez (2010) el Juzgado veinte Penal del Circuito de Santiago de Cali, confirmó la sentencia de primera instancia reiterando los mismos argumentos.

Manifestó que la Resolución No. 001152 del 8 de septiembre de 2009, goza de presunción de legalidad, siendo procedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir su contenido. Insistió en que en el asunto debatido no se vislumbra la violación a ningún derecho fundamental sino la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia.

PROBLEMA JURIDICO

En el asunto de la referencia, corresponde determinar a la Sala si al suspender intempestivamente el subsidio educativo otorgado por una entidad a los hijos discapacitados de personas pensionadas, el cual era suministrado en las mismas condiciones y términos que a los hijos de los trabajadores activos, se vulneran los derechos fundamentales a la educación y a la igualdad de estos sujetos de especial protección constitucional.

Con el fin de solucionar el problema jurídico planteado, esta Sala: primero, reiterará la jurisprudencia sobre la protección especial del discapacitado; segundo, estudiará el derecho fundamental a la educación de las personas discapacitadas; tercero, reiterará la jurisprudencia sobre el principio de progresividad de los derechos sociales y; cuarto, analizará el caso concreto.

Protección especial del discapacitado. Reiteración de jurisprudencia.

Como una emanación del Estado Social de Derecho, surge el deber constitucional de proteger a aquellas personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta, es así como el inciso tercero del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia establece:

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

Se hace referencia pues, a una categoría de sujetos merecedores de una especial protección constitucional o protección reforzada, que debido a sus circunstancias reclaman un amparo privilegiado de sus derechos fundamentales, tal es el caso de las personas que sufren algún tipo de discapacidad física o mental.

De esta manera, el artículo 47 de la Constitución dispone:

El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran.

De estas normas constitucionales se deriva directamente una obligación en cabeza de las autoridades, consistente en adoptar todas las medidas que sean necesarias para lograr una igualdad real de trato, condiciones, protección y oportunidades para este grupo poblacional.

Al respecto, la jurisprudencia constitucional[1] ha señalado unas condiciones mínimas que deben ofrecerse a las personas discapacitadas, las cuales son: (1) la garantía a la información sobre los servicios a los que tienen derecho, (2) la prestación de la atención médica que requieran, (3) la prestación de los servicios de rehabilitación a los que haya lugar, (4) la provisión de los servicios y medios de apoyo necesarios, y (5) la concientización de la población no discapacitada, en particular de las autoridades competentes, sobre las condiciones de vida y necesidades de las personas con discapacidad.

Conforme a lo anterior, esta Corporación ha establecido:

Es unánime el reconocimiento que la Corte ha hecho de la obligación de las autoridades de procurar condiciones que permitan la integración de las personas con alguna discapacidad, como corolario de los principios de dignidad humana, con miras a garantizar un orden político, económico y social justo –Preámbulo, artículos 1° y 2°, C.P.-.

Dicha obligación corresponde además al reconocimiento que la Constitución hace de la libertad e igualdad de las personas ante la ley y las autoridades, y del correlativo deber de éstas de adoptar medidas a favor de los grupos marginados y discriminados y, en general del Estado, de proteger a quienes por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta y de sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan –artículos 13, 43, 44, 45, 46, 47, 50, 54 y 68 idem-.

De modo que las garantías constitucionales, como el acceso al servicio público de la seguridad social y a la atención en salud, deben gozar de mayor efectividad cuando se exigen a favor de quienes adolecen de algún tipo de discapacidad y, por ello, las políticas del Estado en dichas materias atienden los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

Así las cosas, las normas que regulan al Sistema General de Seguridad Social en Salud prevén diversos beneficios y regímenes dependiendo la diversidad de condiciones físicas, económicas y sociales, procurando una mayor facilidad de acceso a quienes por dichas condiciones se encuentran en condiciones de debilidad, valga decir, mujeres en estado de embarazo, personas con limitaciones físicas, síquicas y sensoriales, miembros de la tercera edad, mujeres cabeza de familia y demás población pobre y vulnerable. Igualmente, el legislador ha construido los sistemas tendientes a la identificación de dicha población, con el fin de enfocar los recursos para su atención, de la manera más eficiente y general posible.[2]   

Al tenor de estos argumentos, para la Sala resulta claro la procedencia de la presente acción de tutela, toda vez que la presunta vulneración de los derechos invocados recae sobre personas de especial y reforzada protección constitucional, en atención a su condición de discapacidad.

Derecho fundamental a la educación del discapacitado.

Las personas con limitaciones psíquicas y físicas gozan de la especial protección del Estado y son titulares de los derechos fundamentales a la educación y a la igualdad, en los componentes prestacionales reconocidos y determinados por el Estado en el marco de su política pública de educación. Esta conclusión se refuerza con varios pronunciamientos jurisprudenciales[3] en este sentido:

Estas personas pueden reclamar directamente los contenidos fundamentales del derecho a la educación que derivan directamente de la Carta por vía de la acción de tutela. Esto implica el deber correlativo de las entidades estatales de garantizar la disponibilidad, el acceso, la permanencia y la calidad en la prestación del servicio de educación, los cuales deben suministrarse en condiciones de igualdad, y bajo la consideración de las condiciones especiales de las personas afectadas con dichas limitaciones, de tal forma que los procesos de aprendizaje y socialización de tales sujetos sean lo más parecido posible a los de cualquiera de los educandos que carecen de alguna discapacidad[4].

De todo lo anterior, se puede establecer que el derecho constitucional de carácter social a la educación en el caso de las personas con limitaciones de diverso orden, cuenta con un contenido mínimo no susceptible de ser alterado, que se halla definido en la ley y en los actos administrativos respectivos, derivado de la propia Carta constitucional[5]. Este contenido debe ser protegido y garantizado por las autoridades, permitiendo la realización progresiva de este derecho hasta que las personas puedan gozarlos plenamente.

La Corte ha establecido que además de la progresividad, el derecho a la educación cuenta con algunos elementos que lo convierten en un derecho fundamental de aplicación inmediata. Frente ha esto ha dicho que

Otra dimensión que adquiere el derecho a la educación, es que además de ser un derecho prestacional de desarrollo progresivo, cuenta con aspectos y componentes que lo configuran como un derecho fundamental de aplicación inmediata, en este caso por la titularidad con la que cuenta la población discapacitada, que a su vez encuentra razones para el reforzamiento en la protección, en tratándose de niños o niñas. Dadas estas circunstancias, como derecho fundamental el derecho a la educación de las personas con discapacidades, además de permitir su protección por medio de la acción de tutela, como lo ha indicado esta Corporación guarda en estos casos una relación conceptual innegable con el derecho a la igualdad, en la medida en que la condición especial de sus titulares (los limitados físicos, sensoriales y psíquicos, implica la obligación del estado de articular medidas especiales de protección (…) Esto implica el deber correlativo de las entidades estatales de garantizar la disponibilidad, el acceso, la permanencia y la calidad en la prestación del servicio de educación, los cuales deben suministrarse en condiciones de igualdad, y bajo la consideración de las condiciones especiales de las personas afectadas con dichas limitaciones, de tal forma que los procesos de aprendizaje y socialización de tales sujetos sean lo más parecido posible a los de cualquiera de los educandos que carecen de alguna discapacidad[6] .

De la revisión de los anteriores precedentes jurisprudenciales se debe concluir que la acción de tutela debe ser concedida en aquellos casos en los que las personas con discapacidad son privadas o no se les brinda oportuna y adecuadamente el acceso a su derecho fundamental de educación, contraviniendo el mandato de progresividad y de inmediatez que el mismo tiene.

Principio de progresividad de los derechos sociales. Reiteración de jurisprudencia.

Para el caso en estudio, es necesario detenerse, particularmente en el principio de progresividad anteriormente mencionado.

En este sentido, el principio de progresividad de los derechos sociales ha sido desarrollado por el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el cual estableció:

Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas tanto por separado, como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.

De igual manera, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el documento de Observaciones Generales número 3 (quinto periodo de sesiones, 1990), al interpretar el anterior artículo, manifestó:

9. La principal obligación en lo que atañe a resultados que se refleja en el párrafo 1 del artículo 2 es la de adoptar medidas «para lograr progresivamente… la plena efectividad de los derechos reconocidos [en el Pacto]». La expresión «progresiva efectividad» se usa con frecuencia para describir la intención de esta frase. El concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los derechos económicos, sociales y culturales en general no podrá lograrse en un breve período de tiempo. En este sentido, la obligación difiere de manera importante de la que figura en el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos e incorpora una obligación inmediata de respetar y garantizar todos los derechos pertinentes. Sin embargo, el hecho de que la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras progresivamente, se prevea en relación con el Pacto no se ha de interpretar equivocadamente como que priva a la obligación de todo contenido significativo. Por una parte, se requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada país el asegurar la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. Por otra parte, la frase debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata.  Este impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo. Además, todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga.11. El Comité desea poner de relieve, empero, que, aunque se demuestre que los recursos disponibles son insuficientes, sigue en pie la obligación de que el Estado Parte se empeñe en asegurar el disfrute más amplio posible de los derechos pertinentes dadas las circunstancias reinantes.  Más aún, de ninguna manera se eliminan, como resultado de las limitaciones de recursos, las obligaciones de vigilar la medida de la realización, o más especialmente de la no realización, de los derechos económicos, sociales y culturales y de elaborar estrategias y programas para su promoción. (…).  

Por su parte, esta Corporación ha señalado al respecto:

los derechos sociales deben ser desarrollados por el legislador, el cual goza de un amplio margen de libertad para definir su alcance y condiciones de acceso. Sin embargo, esta libertad de configuración dista de ser plena, ya que encuentran límites precisos en tanto (i) no puede desconocer derechos adquiridos y (ii) las medidas que adopte deben estar plenamente justificadas conforme al principio de progresividad.

Lo anterior implica que cuando el legislador decide adoptar una medida que implica un retroceso en relación a la protección alcanzada por la legislación anterior, debe presumirse la inconstitucionalidad de la medida regresiva, por cuanto el principio de progresividad ordena que prima facie estén prohibidas este tipo de medidas. Pero, como lo ha reiterado la Corte en su jurisprudencia, la constatación de la regresividad de la medida no conduce automáticamente a su inconstitucionalidad. Si bien este tipo de medidas pueden ser constitucionalmente problemáticas por desconocer el principio de progresividad, esto sólo opera como una presunción, prima facie, de su inconstitucionalidad. En consecuencia, para desvirtuar esta presunción es necesario que la medida sea justificada y además adecuada y proporcionada para alcanzar un propósito constitucional de particular importancia.[7]  

De igual manera, en la sentencia C-671 de 20 de agosto de 2002[8] se estimó:

Ahora bien, la Constitución y los tratados de derechos humanos señalan que si bien los derechos sociales prestacionales no son de aplicación inmediata e integral, sin embargo los Estados tienen no sólo el deber de tomar todas las medidas posibles para lograr su realización progresiva integral sino que además deben asegurar el goce de estos derechos a todos los habitantes, sin ninguna discriminación. Por ello, tal y como esta Corte ya lo ha explicado (Ver, entre otras, la sentencia C-251 de 1997, fundamento 8), en plena armonía con la jurisprudencia y la doctrina internacional sobre el tema, el mandato de progresividad no debe ser entendido como una justificación de la inactividad del Estado en la protección de esos derechos (…). Por el contrario, el Estado colombiano tiene claros compromisos internacionales y constitucionales en relación con los derechos sociales prestacionales, como la salud. De un lado, el Estado tiene la obligación de iniciar inmediatamente el proceso encaminado a la completa realización de ese derecho.

Finalmente, el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello está sometido a un control judicial. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social prestacional (…).

Ahora bien, es claro que no toda regulación más estricta de la forma de satisfacer un derecho social implica per se un retroceso en este campo. Por ejemplo, un incremento en la cotización en seguridad social no es en sí mismo un retroceso pues no disminuye las protecciones ya alcanzadas por la población.

En la sentencia C-038 de 27 de enero de 2004[9], se consideró que todo retroceso es constitucionalmente problemático, por cuanto:

el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad. Ahora bien, como los Estados pueden enfrentar dificultades, que pueden hacer imposible el mantenimiento de un grado de protección que había sido alcanzado, es obvio que la prohibición de los retrocesos no puede ser absoluta sino que debe ser entendida como una prohibición prima facie. Esto significa que, como esta Corte ya lo había señalado, un retroceso debe presumirse en principio inconstitucional, pero puede ser justificable, y por ello está sometido a un control judicial más severo. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social.

CASO CONCRETO

En el presente caso, la Sala establecerá si resulta procedente el amparo constitucional solicitado, ante la interrupción por parte de EMCALI del beneficio educativo especial a favor de los hijos discapacitados de las personas pensionadas de dicha entidad.

Se encuentra demostrado en el expediente que los accionantes Walter Osorio Patiño y Mary Ligia Delgado de Rojas ostentan la condición de pensionados de las Empresas Municipales de Cali EMCALI. Por otro lado, se observa que ambos peticionarios tienen hijos discapacitados, que sufren de retraso mental y autismo.

En efecto, dentro del acervo probatorio se encuentra la historia clínica del joven Julián Andrés Osorio Cardona de trece años de edad, quien padece de retraso mental y, la historia clínica de Rossa Mary Rosas Delgado de 25 años de edad,  quien presenta un trastorno generalizado del desarrollo definido como autismo, con una pérdida determinada de la capacidad laboral del %67.15.

De la misma forma, se encuentra probado que las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP, desde al año 2004 han reconocido un beneficio educativo a favor de los hijos de los jubilados en los mismos términos en que se conceden a los hijos de los trabajadores en actividad. No obstante, se tiene que mediante la expedición de la Resolución 001152 del 8 de septiembre de 2009, EMCALI suprimió dicho beneficio a los hijos de los jubilados, siendo los únicos beneficiarios los hijos de los trabajadores activos de la entidad.

Como puede verse, nos encontramos frente a un acto administrativo de carácter general, en la medida en que la Resolución No. 001152 del 8 de septiembre de 2009, proferida por EMCALI se constituye en una manifestación unilateral de la voluntad de EMCALI, la cual crea efectos jurídicos frente a todos los funcionarios jubilados que tienen hijos con alguna discapacidad.

En una primera mirada, puede indicarse que la determinación de no brindar el beneficio educativo a los hijos de los pensionados de EMCALI, se encuentra contenida en un acto administrativo, el cual está investido de una presunción de legalidad y, por tanto, es de obligatorio cumplimiento, pudiendo ser sólo atacado a través de la acción de nulidad en la jurisdicción contenciosa administrativa y no en sede de tutela.

En efecto, la jurisprudencia constitucional ha establecido que no procede la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general, sin embargo, éstos deben ser inaplicados cuando en su ejecución, y referidos únicamente al caso en concreto, se observe una evidente contradicción entre los preceptos contenidos en la Constitución y lo establecido en el acto administrativo en cuestión.

En el presente asunto, la distinción contenida en la Resolución No. 001152 del 8 de septiembre de 2009 de EMCALI, referida a la no inclusión en el beneficio educativo a los hijos discapacitados de los trabajadores jubilados, rompe abiertamente con los derechos fundamentales contenidos en la Constitución Política y los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad, relacionados con: (i) los derechos de los niños establecidos en el artículo 44 de la Carta y en la Convención de Derechos del Niño, (ii) la protección especial otorgada por la Constitución a las personas con discapacidad consagrada en su artículo 47, la cual debe ser interpretada de conformidad con los Convenios y Tratados de derechos humanos ratificados por Colombia frente al tema de la discapacidad, en especial su derecho a la integración social en el ámbito de la educación, ampliamente desarrollado por la jurisprudencia constitucional y (ii) el derecho a la igualdad adoptado por el artículo 13 de la Ley Fundamental, en especial frente aquellos que se encuentran en un Estado de debilidad manifiesta.

Frente al tema de la suspensión del tratamiento educativo, debe considerarse que en los casos de personas con discapacidad se aplica el principio de continuidad de la protección del derecho a la educación especial. En otros términos, la protección efectiva de estos derechos fundamentales lleva al juez de tutela a impedir que por controversias de índole contractual, económicas o administrativas, se ponga en riesgo los resultados que tal proceso pueden generar. En efecto, tal y como se desarrolló ampliamente en la parte motiva de esta providencia, la Carta Política protege el derecho fundamental a la educación como un medio para que el individuo se integre efectiva y eficazmente a la sociedad; de allí su especial categoría que lo hace parte de los derechos fundamentales de las personas en la medida en que el conocimiento es inherente a la naturaleza humana. Así mismo, este cobra una vital importancia en los casos de niños con discapacidad.

De igual manera, a propósito del derecho a la educación de las personas discapacitadas, se pronunció la Corte en la Sentencia T-487 de 2007, los menores y jóvenes que por su condición de discapacidad no puedan ser integrados al sistema de educación formal, deberán ser atendidos en instituciones oficiales o privadas, ya sea mediante convenio o mediante otras alternativas de educación, concertadas con entidades del Estado[10], de manera que el municipio tiene la obligación de organizar la oferta según las necesidades de cada caso y las características de la población con discapacidad«.

Con lo visto, concluye la Sala que la decisión adoptada por el ente accionado mediante la expedición de la Resolución No. 001152 del 8 de septiembre de 2009, es evidentemente una disposición regresiva, esto, en la medida en que luego de haberse tenido durante varios años un claro estándar de protección, sorpresivamente éste se ve disminuido, con el agravante que dicha determinación vulnera los derechos de sujetos de especial protección constitucional, como lo son los niños y los discapacitados.

Una vez establecido que, con la expedición de la Resolución en mención, EMCALI adoptó una medida a todas luces regresiva, pasará la Sala brevemente a realizar un test de proporcionalidad con la finalidad de demostrar que dicha medida es además injustificada, en cuanto no se presentaron razones suficientes para hacer una diferenciación entre los hijos de los jubilados y los hijos de los trabajadores activos.

Sobre el particular, encuentra la Corte en un principio, que la decisión adoptada por EMCALI goza de presunción de legalidad, en tanto la entidad puede mediante la expedición de actos administrativos regularse financiera y económicamente. Ahora, debe tomarse en consideración si dicha medida resulta ser adecuada y necesaria para lograr el fin perseguido por la administración, sobre este punto, no se vislumbra ninguna explicación que justifique la supresión del beneficio educativo sólo de los hijos de los pensionados, tornándose en consecuencia, en una medida discriminatoria en el sentido de estar encaminada a excluir a un determinado grupo de personas que por demás se encuentran en un estado de debilidad manifiesta. Por último, es indudable que la decisión proferida por EMCALI es desproporcionada y sacrifica valores constitucionales como lo son la igualdad y el derecho a la educación de los discapacitados, sin que medie razón suficiente para ello.

Por lo expuesto a lo largo de la presente providencia, esta Sala de Revisión revocará los fallos de instancia proferidos en el asunto de la referencia y, en su lugar, concederá el amparo del derecho a la educación de los jóvenes Julián Andrés Osorio Cardona y Rosa Mary Rojas Delgado, en atención a que vieron lesionados sus derechos con la decisión proferida por EMCALI, quien asumió una conducta regresiva en torno al derecho a la educación de los hijos de los accionantes, quebrantando a su vez, el anteriormente explicado principio de progresividad de los derechos sociales.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR, por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia proferida el dieciséis (16) de marzo de dos mil diez (2010), por el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Santiago de Cali, la cual confirmó la sentencia del veintinueve (29) de enero de dos mil diez (2010) del Juzgado Diecinueve Penal Municipal de Santiago de Cali y, en su lugar, CONCEDER el amparo del derecho fundamental a la educación de los jóvenes Julián Andrés Osorio Cardona y Rosa Mary Rojas Delgado.

SEGUNDO. ORDENAR a las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP, que adopte las medidas necesarias para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, si no lo ha hecho aún, conceda el auxilio educativo en las mismas condiciones que a los hijos de los trabajadores activos, a favor de los jóvenes Julián Andrés Osorio Cardona y Rosa Mary Rojas Delgado, el cual deberá ser reconocido a partir de la fecha en que le fue suspendido el auxilio antes mencionado.

TERCERO. LÍBRESE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

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[1] Sentencia T-043 de 2008

[2] Sentencia T-219 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis

[3] Ver sentencias C-251 de 1997, MP: Alejandro Martínez Caballero; C-1489 de 2000, MP: Alejandro Martínez Caballero.

[4] Sentencia T-170 de 2007, MP: Jaime Córdoba Triviño.

[5] Este desarrollo jurisprudencial encuentra su fundamento normativo en el Capítulo I del Título III de la ley 115 de 1994 –Ley General de Educación- y su reglamentación en el Decreto 2082 de 1996 y la Resolución 2565 de 2003 que establece los parámetros y criterios para la prestación del servicio educativo de la población con necesidades educativas especiales.

[6] Sentencia T-170 de 2007.

[7] Sentencia T-043 de 1 de febrero de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

[8] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

[9] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

[10] Cfr. Resolución 2565 de 2003, artículo 3°. Esta Resolución establece los parámetros para la prestación del servicio educativo a la población con necesidades educativas especiales. Lo mismo dispone el artículo 2° del Decreto 2082 de 1996 «Por el cual se reglamenta la atención educativa para personas con limitaciones o con capacidades o talentos excepcionales».