DIFERENCIAS.	ACUERDO DE REORGANIZACIÓN.	VALIDACIÓN DE ACUERDO.
Legislación	Ley 1116 de 2006	Decreto 1730 de 2009. (Artículo 84 Ley 1116).
Naturaleza	Es de carácter legal toda vez que se adelanta de acuerdo a lo establecido en la Ley 1116 con la voluntad y voto de las partes.	Es de carácter eminentemente contractual, donde las partes, es decir, deudor y sus acreedores con la mayoría prevista en la ley, fijan las condiciones y términos en que serán pagas las obligaciones  a cargo de aquél.
Definición	El proceso de reorganización pretende, a través de un acuerdo, preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos y pasivos.	Es un mecanismo encaminado a que el deudor insolvente y sus acreedores, de manera privada, negocien un acuerdo de reorganización, de suerte que cuando el mismo sea aprobado por tal deudor y la mayoría de dichos acreedores, de conformidad con las reglas de votación que establece el mismo régimen de insolvencia, tal acuerdo pueda ser sometido a un proceso de validación ante autoridad judicial competente, para que tenga los mismos efectos de un acuerdo de reorganización.
Intervención del Estado	Sí existe, gracias a que debe llevarse a cabo ante la Superintendencia de Sociedades o el Juez competente, durante todo el proceso y obligatoriamente debe contar con un promotor designado.	No existe, toda vez que durante el trámite toda vez que es un acuerdo meramente privado y de voluntades. El cual debe ser sometido ante autoridad competente.
Requisitos	Supuestos de admisibilidad. El inicio del proceso de reorganización de un deudor supone la existencia de una situación de cesación de pagos o de incapacidad de pago inminente.(Artículo 9 Ley 1116).	No requiere reunir los requisitos del artículo 9 de la Ley 1116. (Debe manifestarlos luego bajo la gravedad de juramento en el documento sujeto a validación).
Sujetos	Las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto. Las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales.	Las personas naturales comerciantes, las jurídicas no excluidas del Régimen de Insolvencia Empresarial, las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos
Procedimiento	Inicia con un auto que decreta inicio del proceso. 1. Establecer la fecha de la audiencia pública para realizar el sorteo de designación del promotor. Una vez designado el promotor, el juez del concurso pondrá a su disposición la totalidad de los documentos aportados con la solicitud de admisión al trámite. 2. Ordenar la inscripción del auto de inicio del proceso de reorganización en el registro mercantil de la Cámara de Comercio correspondiente. 3. Ordenar al promotor designado, que con base en la información aportada por el deudor y demás documentos y elementos de prueba que aporten los interesados, presente el proyecto de calificación y graduación de créditos y derechos de voto, incluyendo aquellas acreencias causadas entre la fecha de corte presentada con la solicitud de admisión al proceso y la fecha de inicio del proceso, so pena de remoción, dentro del plazo asignado por el juez del concurso, el cual no podrá ser inferior a veinte (20) días ni superior a dos (2) meses. 4. Disponer el traslado por el término de diez (10) días, a partir del vencimiento del término anterior, del estado del inventario de los bienes del deudor, presentado con la solicitud de inicio del proceso, y del proyecto de calificación y graduación de créditos y derechos de voto mencionada en el anterior numeral, con el fin de que los acreedores puedan objetarlos. 5. Ordenar al deudor, a sus administradores, o vocero, según corresponda, mantener a disposición de los acreedores, en su página electrónica, si la tiene, y en la de la Superintendencia de Sociedades, o por cualquier otro medio idóneo que cumpla igual propósito, dentro de los diez (10) primeros días de cada trimestre, a partir del inicio de la negociación, los estados financieros básicos actualizados, y la información relevante para evaluar la situación del deudor y llevar a cabo la negociación, así como el estado actual del proceso de reorganización, so pena de la imposición de multas. 6. Prevenir al deudor que, sin autorización del juez del concurso, no podrá realizar enajenaciones que no estén comprendidas en el giro ordinario de sus negocios, ni constituir cauciones sobre bienes del deudor, ni hacer pagos o arreglos relacionados con sus obligaciones, ni adoptar reformas estatutarias tratándose de personas jurídicas.   7. Decretar, cuando lo considere necesario, medidas cautelares sobre los bienes del deudor y ordenar, en todo caso, la inscripción en el registro competente la providencia de inicio del proceso de reorganización, respecto de aquellos sujetos a esa formalidad. 8. Ordenar al deudor y al promotor, la fijación de un aviso que informe sobre el inicio del proceso, en la sede y sucursales del deudor. 9. Ordenar a los administradores del deudor y al promotor que, a través de los medios que estimen idóneos en cada caso, efectivamente informen a todos los acreedores la fecha de inicio del proceso de reorganización, transcribiendo el aviso que informe acerca del inicio expedido por la autoridad competente, incluyendo a los jueces que tramiten procesos de ejecución y restitución. En todo caso, deberá acreditar ante el juez del concurso el cumplimiento de lo anterior y siempre los gastos serán a cargo del deudor. 10. Disponer la remisión de una copia de la providencia de apertura al Ministerio de la Protección Social, a la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales, y a la Superintendencia que ejerza la vigilancia o control del deudor, para lo de su competencia. 11. Ordenar la fijación en sus oficinas, en un lugar visible al público y por un término de cinco (5) días, de un aviso que informe acerca del inicio del mismo, del nombre del promotor, la prevención al deudor que, sin autorización del juez del concurso, según sea el caso, no podrá realizar enajenaciones que no estén comprendidas en el giro ordinario de sus negocios, ni constituir cauciones sobre bienes del deudor, ni hacer pagos o arreglos relacionados con sus obligaciones, ni adoptar reformas estatutarias tratándose de personas jurídicas.	Presentada la solicitud, el juez del concurso que conozca de la misma verificará que se hayan allegado los documentos requeridos y que estos cumplan los requisitos formales pertinentes y, dentro del término establecido en el artículo 14 de la ley 1116 de 2006, deberá decretar, mediante auto, la apertura del proceso de validación judicial, el cual notificará en la misma forma prevista en la ley para la notificación del auto de inicio de un proceso de reorganización. En este auto deberá disponerse:   1. El traslado por el término previsto en el artículo 29 de la Ley 1116 de 2006 de los documentos indicados en el artículo anterior. 2. Ordenará la celebración de la audiencia para la validación del Acuerdo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1116 de 2006. 3. La orden al deudor de comunicar a todos los jueces y autoridades que estén conociendo de procesos ejecutivos o de ejecución coactiva en su contra, la celebración del Acuerdo y del inicio del proceso de validación, a fin de que se suspendan los procesos mientras se valida el Acuerdo Extrajudicial de Reorganización, para los efectos establecidos en el artículo 20 de la ley 1116 de 2006 y en cumplimiento con lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 19 de dicha Ley 1116 de 2006. 4. La orden de librar oficio a la Cámara de Comercio del domicilio del deudor y al de las sucursales y agencias, para que inscriban el inicio del proceso de validación del Acuerdo Extrajudicial de Reorganización, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006. Durante el término del traslado, los acreedores que no suscribieron el Acuerdo podrán presentar observaciones al Acuerdo celebrado u objeciones a la calificación y graduación de créditos o a la determinación de derechos de votos, con base en los cuales se aprobó el Acuerdo
Anexos y documentación	1. Los cinco (5) estados financieros básicos, correspondientes a los tres (3) últimos ejercicios y los dictámenes respectivos, si existieren, suscrito por Contador Público o Revisor Fiscal, según sea el caso. 2. Los cinco (5) estados financieros básicos, con corte al último día calendario del mes inmediatamente anterior a la fecha de la solicitud, suscrito por Contador Público o Revisor Fiscal, según sea el caso. 3. Modificado por el art. 33, Ley 1429 de 2010. Un estado de inventario de activos y pasivos con corte en la misma fecha indicada en el numeral anterior, debidamente certificado y valorado, suscrito por Contador Público o Revisor Fiscal, según sea el caso. 4. Memoria explicativa de las causas que lo llevaron a la situación de insolvencia. 5. Un flujo de caja para atender el pago de las obligaciones. 6. Un plan de negocios de reorganización del deudor que contemple no solo la reestructuración financiera, sino también organizacional, operativa o de competitividad, conducentes a solucionar las razones por las cuales es solicitado el proceso, cuando sea del caso. 7. Un proyecto de calificación y graduación de acreencias del deudor, en los términos previstos en el Título XL del Libro Cuarto del Código Civil y demás normas legales que lo modifiquen y adicionen, así como el proyecto de determinación de los derechos de voto correspondientes a cada acreedor.	1. El Acuerdo Extrajudicial de Reorganización con constancia de presentación personal de las partes (deudor y acreedores), acreditando la capacidad para suscribirlo y la existencia y representación legal, en el caso de personas jurídicas. 2. El Balance General que sirvió de base para la celebración del Acuerdo y el correspondiente estado de resultados junto con el estado de inventario del activo y el pasivo, elaborado conforme al artículo 28 del Decreto 2649 de 1993. 3. Una calificación y graduación de créditos y de derechos de voto con base en los cuales se aprobó el Acuerdo. 4. Prueba idónea de la forma en que se comunicó a los acreedores la iniciación de la negociación del Acuerdo Extrajudicial de Reorganización o del propósito de celebrar el Acuerdo, de la cual se infiera que los que no suscribieron el Acuerdo tuvieron la oportunidad de participar. 5. Certificación suscrita por el representante legal, el contador y el revisor fiscal, si lo hubiere, en la que indiquen las diferencias o controversias de las que el deudor tenga conocimiento que existen en relación con la naturaleza, cuantía y voto de todos los acreedores. 6. En el evento en que el deudor tenga a cargo pasivo pensional debe acreditar que está al día en mesadas pensionales, bonos y títulos pensionales exigibles y que tiene cálculo actuarial aprobado y adjuntar concepto del Ministerio de la Protección Social para el mecanismo de normalización pensional pactado en el Acuerdo. En caso de que no se cuente con este último, el mismo deberá allegarse posteriormente y en todo caso, antes de la Audiencia de Validación.
Efectos	Como consecuencia de la función social de la empresa, los acuerdos de reorganización y los acuerdos de adjudicación celebrados, serán de obligatorio cumplimiento para el deudor o deudores respectivos y para todos los acreedores, incluyendo a quienes no hayan participado en la negociación del acuerdo o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en él.	Una vez validado, éste tendrá los mismos efectos que el acuerdo de reorganización.
Disposiciones adicionales	No se requiere voto favorable del deudor, sólo de los acreedores.	Se requiere el voto favorable del deudor para aprobar el acuerdo. Es decir que es necesario el voto del deudor para que se entienda aprobado el acuerdo, lo cual no existe en los acuerdos judiciales de reorganización, en los cuales sólo votan los acreedores internos, pero el deudor como tal no puede ejercer ningún tipo de veto respecto de condiciones que estime que no podrá cumplir.
Disposiciones adicionales	El promotor es el encargado de la calificación y graduación de créditos y derechos de voto.	El deudor es el encargado en este trámite de ello.
Costos	Pago de honorarios elevados al promotor.	No se requiere disponer de promotor.

Ética Para Amador

En su obra Fernando Savater, trata acerca de uno de los temas más importantes para todo ser humano, ya que a través de la ética podemos observar las diferentes formas de percibir la vida, así mismo nos muestra que cada ser humano es único e irremplazable, y que cada experiencia que tenemos a lo largo de nuestra vida nos conduce a acertar o equivocarnos, caso en el cual nos define la ética como aquella reflexión sobre por qué consideramos validos ciertos comportamientos y de igual forma la comparación con las otras morales que tienen personas diferentes, por lo cual nos define la moral como el conjunto de comportamientos y normas que solemos aceptar como válidos, entendiendo estos conceptos como similares para el autor, en tanto que somos seres que convivimos en sociedad y adicionalmente vemos como la ética está inmersa en nuestro diario vivir, entendiendo conceptos básicos como lo son libertad, egoísmo, idiota, remordimiento y justicia todos estos con el fin único de alcanzar una “buena vida”.

Con relación a la ética, si no se tiene una concepción de lo que esta significa, se puede establecer que lo humano de su vida se pierde y no tiene tanto sentido, ya que al entender la ética desde un punto social y neutro podemos concebir la forma en la cual debemos de relacionarnos con los demás, comprendiendo que quien actúa u obra de forma incorrecta no deja de ser humano, pero puede llegar a optar por cambiar y ceñirse a lo que consideramos correcto, es por ello que una de las principales características con la que contamos los seres humanos es la imitación, debido a que la mayor parte de nuestro comportamiento y de nuestros gustos son copias de otros humanos.

Tratar a las personas humanamente, es reconocer al otro como un semejante y entenderlo desde su interior, adoptando por un momento su punto de vista, esto es

solo un comienzo para desarrollar así una comunicación, de igual forma colocarse en el lugar del otro nos ayuda a comprender y establecer los motivos por el cual actúan las personas de cierta forma, ya sea errada o correcta para ellos, es claro que debemos respetar los intereses de los demás pero esto claro sin dejar de lado nuestros interés y anteponiendo los de los demás primero, ya que lo que se debe de hacer es buscar un punto de equilibrio. Quien es capaz de alcanzar una “buena vida”, tiene la capacidad para ser justo con los demás y amarlos por lo que son, ya que en ninguna ley nos establece esa obligación, ya que esta nace desde nuestro ser.

Capítulo 9 Elecciones Generales

Conviene subrayar que la ética no es una arma, que está destinada a golpear al prójimo, ya que esta sirve es para intentar mejorarse a uno mismo, y no para reprender al, por el contrario se puede decir que todos estamos conformados artesanalmente, de uno en uno, con una forma amorosa diferente, por ende, la ética como bien lo dice Savater es el arte de elegir lo que más nos conviene y vivir lo mejor posible, ya que por el contrario nos podemos encontrar que en la política se tiene el objetivo de organizar lo mejor posible la convivencia social, de formo tal que cada cual pueda elegir lo que más le conviene.

Posiblemente la ética y la política son actividades que se relacionan, esto es quiere decir que desde la concepción de libertad, pero dejando previsto que en ambos casos se maneja de forma diferente, ya que la ética se ocupa de lo que uno mismo hace con su libertad, es decir, una forma de libertad para todos, a diferencia de la política ya que esta intenta coordinar la manera más provechosa para el conjunto lo que hacen muchos con sus libertades.

¿Que es Establecimiento de comercio?

El artículo 515 del Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio), en el Libro tercero “De los Bienes Mercantiles”, en el Título I del Establecimiento de Comercio, Capítulo I, define el establecimiento de comercio como:

“Artículo 515. – Un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una misma persona podrá tener varios establecimientos de comercio y, a su vez, un solo establecimiento de comercio podrá pertenecer a varias personas y, destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales.”

Éste está constituido a su vez por el conjunto de bienes organizados que se destina al desarrollo de cualquier actividad propia de la empresa, de los cual una primera consideración a tener en cuenta es que el establecimiento de comercio es tan sólo uno de los elementos que conforman la empresa.

Es un bien mueble, y el dueño del establecimiento de comercio puede ser una sociedad, y el hecho de que la sociedad sea el dueño del establecimiento de comercio se fundamenta en la figura del velo corporativo. Si no hay sociedad, el dueño del establecimiento de comercio es el empresario, el cual puede estar organizado por medio de una empresa unipersonal.

En cuanto a el artículo 516 del C. de Com., este es el que establece los elementos integrantes por lo cual se tiene que son:

• «La enseña o nombre comercial y las marcas de productos y servicios.
• Los derechos del empresario sobre las invenciones o creaciones industriales o artísticas, que se utilicen en las actividades del establecimiento.
• Las mercancías en almacén o en proceso de elaboración, los créditos y los demás valores similares
• El mobiliario y las instalaciones.
• Los contratos de arrendamiento y, en caso de enajenación, el derecho al arrendamiento de los locales en que funciona si son de propiedad del empresario, y las indemnizaciones que, conforme a la ley, tenga el arrendatario.
• El derecho a impedir la desviación de la clientela y a la protección de la fama comercial.
• Los derechos y obligaciones mercantiles derivados de las actividades propias del establecimiento, siempre que no provengan de contratos celebrados exclusivamente en consideración al titular de dicho establecimiento.”

Se tiene que el establecimiento de comercio es un bien mueble, el cual no puede ser demandado, dado que NO tiene personería jurídica, por ende, se demanda al empresario o comerciante dueño de ese establecimiento de comercio. El establecimiento de comercio al ser un bien, se puede embargar. El establecimiento de comercio NO se puede hipotecar porque es un bien mueble, entonces al ser un bien mueble se puede dar en prenda.

¿QUE ES EMPRESA?

De igual forma el Código de Comercio, se refiere a la definición legal de empresa prevista en el artículo 25, según la cual:

“Articulo 25. – Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio.”

Está norma acoge un criterio económico para la estructuración de su definición, en la medida en que cualquier actividad económica organizada que tenga por finalidad la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios, constituye por sí misma una empresa, siendo claro que el elemento material esencial, a través del cual se desarrolla esa actividad que integran el objeto social, lo constituye el denominado establecimiento de comercio.

En este orden de idea se puede presentar el caso en cual la empresa como persona jurídica, es decir, que esta pueda desarrollarse a través de una sociedad, la cual una vez constituida forma una persona jurídica que es distinta de los socios individualmente considerados. (Artículo 98. Código de Comercio). Si bien es cierto, la sociedad, como persona jurídica, se manifiesta a través de un establecimiento de comercio, en donde se adelanta actividades relacionadas de manera directa con el objeto social de la compañía y conforma un único patrimonio, del cual puede disponerse previa autorización del órgano social competente, en donde el establecimiento de comercio, es parte fundamental de ese patrimonio.

Por cuanto el establecimiento de comercio está constituido por un conjunto de bienes, los cuales se encuentran debidamente organizados y cumplen una función determinada enmarcada dentro del desarrollo social de la empresa, es solo uno de los elementos que la constituyen.

En Colombia conforme a lo establecido por la Ley 222 de 1995 en su artículo 71, se ha conformado otra forma de organización empresarial, la cual hace referencia a la empresa unipersonal es aquella que mediante la cual

“Una persona natural o jurídica que reúna las calidades requeridas para ejercer el comercio, podrá destinar partes de sus activos para la realización de una o varias actividades de carácter mercantil.

La empresa unipersonal, una vez inscrita en el registro mercantil, forma una persona jurídica.”

La empresa unipersonal nace a la vida jurídica como persona jurídica cuando, al constituirse mediante documento privado, éste es inscrito en el registro mercantil de la cámara de comercio. Lo anterior indica que, para su formación, las empresas unipersonales no requieren de una formalidad igual a la que requieren las sociedades, es decir, no necesitan que el documento privado mediante el cual se constituyen, se eleve a escritura pública.

En tanto que la empresa unipersonal es una persona jurídica distinta de la persona natural o de la persona jurídica que destinó parte de su patrimonio para la creación de la empresa unipersonal. Por consiguiente, se tiene que el empresario o comerciante en la empresa unipersonal, responde de manera limitada porque solo responde hasta por el monto de los bienes aportados, sin embargo, hay dos grandes excepciones a esta responsabilidad limitada, es decir, hay dos casos en que el empresario entra a responder con su propio patrimonio:

1. En casos de obligaciones fiscales (por ejemplo, la deuda en impuestos a la DIAN)

2. En casos de obligaciones laborales

Estas dos excepciones también se contemplan en el caso de la sociedad limitada, es decir, que la responsabilidad puede ser ilimitada. En el momento en que ingrese una persona más a la empresa unipersonal, lo que debe ocurrir es una conversión a sociedad, porque ya deja de ser empresa unipersonal.

El empresario para darle el nombre a la empresa unipersonal, puede utilizar la denominación social o la razón social junto con la abreviatura E. U (si en el nombre de la empresa se omite la abreviatura E. U, entonces la responsabilidad del empresario será ilimitada, es decir, que responderá hasta con su propio patrimonio).

En este caso de la empresa unipersonal que nos presenta la Ley 222 de 1995 aún está vigente, aunque se encuentra en desuso, debido a que ahora con las

Sociedades Anónimas cuyo caso se pueden constituir a parir de una persona, la empresa unipersonal pierde fuerza en este caso.

En conclusión, podemos decir que no toda empresa puede ser sociedad porque el empresario o comerciante puede realizar una actividad económica organizada sin necesidad de estar constituido como sociedad.

Contrario a lo anterior, se puede decir que toda sociedad es empresa, porque toda sociedad debe estar organizada para desarrollar su actividad económica.

Debido a que la sociedad y la empresa, necesitan de uno o varios establecimientos de comercio, y este es el medio a través del cual la sociedad o la empresa realiza su actividad comercial

LA ESCLAVITUD SEXUAL EN PERSONA PROTEGIDA

El siguiente estudio tiene como propósito explicar los antecedentes históricos y el desarrollo del derecho internacional que conllevaron a la configuración del delito de esclavitud sexual en persona protegida por el derecho internacional humanitario (DIH), así como su impacto y su importancia en Colombia a través del bloque de constitucionalidad y el Código Penal colombiano.

Es importante resaltar que, a la luz de la convención sobre la esclavitud, está es entendida como “el estado o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho de propiedad o algunos de ellos”, es un delito que tiene un alto impacto sobre la población civil, especialmente sobre las mujeres ya que estas se encuentras expuestas a ser víctimas de las diversas formas que se constituyen como violencia sexual, física y psicológica, en este caso la esclavitud sexual se configura como uno de los crímenes que goza de mayor impunidad a través de la historia representado en las guerras, así mismo es importante resaltar que en estos casos se pueden contar con dificultad para que este delito sea denunciado.

La violencia sexual, es un crimen que se encuentra reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos humanos y por el Derecho Internacional Humanitario, porque se considera que es una violación a los derechos humanos, de igual manera se considera como un crimen de lesa humanidad y un crimen de guerra conforme a los establecido por el Estatuto de la Corte Penal Internacional.

Es por ello que al hablar de violación sexual estamos estableciendo el camino para hablar de esclavitud sexual ya que a través de la historia ha sido este un caso ignorado, invisibilizado y trivializado, un ejemplo claro de esto es la esclavitud sexual a la que fueron sometidas las mujeres por las tropas japonesas. Esta ha sido una práctica usual en los conflictos armados tanto internos como internacionales.

En el contexto internacional se tiene en cuenta que el Estatuto de Roma, ha establecido como crimen la esclavitud sexual, enunciando sus elementos, con el propósito de que estas atrocidades no se repitan y en busca de proteger a la población civil, por medio de la Corte Penal Internacional que será la encargada de sancionar este delito, por lo tanto, se establece en el artículo 8) 2) b) xxii)-2:

1. Que el autor haya ejercido uno de los atributos del derecho de propiedad sobre una o más personas, como comprarlas, venderlas, prestarlas o darlas en trueque, o todos ellos, o les haya impuesto algún tipo similar de privación de libertad o cualquiera de dichos atributos.

2. Que el autor haya hecho que esa o esas personas realizaran uno o más actos de naturaleza sexual.

3. Que la Conducta haya tenido lugar en el contexto de un conflicto armado internacional y haya estado relacionado con él.

4. Que el autor haya sido consiente de circunstancia de hecho que establecían la existencia de un conflicto armado.1

De conformidad con lo anterior estos elementos se tienen como marco de referencia para la interpretación y aplicación del delito, ya que se puede consagrar que una persona es penalmente responsable por la competencia de la corte si los elementos materiales del crimen se realizan con la intención y el conocimiento.

Adicionalmente se encuentra establecido que la esclavitud está consagrada como un crimen de Lesa Humanidad en el Estatuto de Roma en su artículo 7) 1)- C – G, así mismo establece que para efectos de este artículo se entenderá que la esclavitud “es el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niño” , es por ello, que se tiene en cuenta la intención y el conocimiento se puede llegar a inferir de los hechos y circunstancias de cada caso en que se comete el crimen.

La Declaración de los Derechos Humanos en su artículo cuarto, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo octavo, numeral primero, en concordancia establecen que:

“Nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre, la esclavitud y la trata de esclavos están prohibidas en todas sus formas”2

Teniendo en cuenta que en el artículo octavo del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos no cuenta con la enunciación de la palabra “servidumbre”, tal como se menciona en la declaración. Por ende, se entiende que el artículo octavo establece lo siguiente:

“Nadie estará sometido a esclavitud. La esclavitud y la trata de esclavos estarán prohibidas en todas sus formas”.3

En el Convenio IV de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, 1949, se ha tipificado en sus artículos la protección y prohibición de las conductas que atente contra la persona, en virtud del artículo 3, literal c “los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes” y en su artículo 4 se ha establecido el concepto de persona protegida en tanto que “El presente Convenio protege a las personas que, en cualquier momento y de la manera que sea, estén, en caso de conflicto o de ocupación, en poder de una Parte en conflicto o de una Potencia ocupante de la cual no sean súbditas.”4

En el contexto interno, la Constitución Política de Colombia la cual es reconocida por ser “norma de normas” ha establecido y regulado a través de su contenido este delito, facultando así mismo por medio del artículo 93 que “los tratados y los convenios internacionales que sean ratificados por el congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación (…) prevalecen en el orden interno.” Mediante el acto legislativo 02 de 2001 se le adiciona a este artículo por parte del Estado Colombiano se le reconoce jurisdicción a la Corte Penal Internacional, en los términos previstos en el Estatuto de Roma.

Sin embargo, la misma ha establecido en su artículo 17 que “Se prohíben la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas”, asi como lo ha establecido la declaración de los derechos humanos, garantizando así que este crimen no sea retomado de nuevo en ninguna circunstancia, congruentemente el artículo 28 de la misma cumple con una función de conexidad ya que establece un principio y un derecho fundamental para la persona como es la libertad, ya que se ve vulnerado por medio de este delito, el bien jurídico de la libertad frente a esta, este artículo reza de la siguiente manera:

“Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que este adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”

Entendiendo que la libertad, es un principio fundamental para el ser humano este no puede privarse de ello, se entiende que un hombre no es totalmente libre, ya que como lo expresa Kant, el estado es el ente encargado de regular las libertades, es decir, que el estado debe garantizarles a las personas que puedan desarrollar este principio, por ello en el artículo 30 de la Constitución Política se establece que

“Quien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, el hábeas”5

No solo se han garantizado el acceso a la justicia de las víctimas de violencia sexual, en la Constitución Política como parte del ordenamiento interno, debido a que se ha tipificado estos delitos en el Titulo II que hace referencia a los delitos contra las personas y bienes protegidos por el DIH en la Ley 599 de 2000 y en la Ley 1719 de 20014.

En lo que respecta a la Ley 599 de 2000 esta ha establecido en su artículo 141 como parte de nuestro ordenamiento y sujeto de protección el delito de la “Prostitución forzada o esclavitud sexual” El cual fue Modificado por el art. 4, Ley 1719 de 2014, el cual ha dicho que “El que mediante el uso de la fuerza y con ocasión y en desarrollo del conflicto armado obligue a persona protegida a prestar servicios sexuales incurrirá en prisión de diez (10) a diez y ocho (18) años y multa de quinientos (500) a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”6

De conformidad con lo anterior se tiene que la Ley 1719 de 2014, adiciono mediante su artículo 5, a la Ley 599 de 2000 el artículo 141A, mediante la cual se establece protección a las víctimas del delito de “Esclavitud Sexual En Persona Protegida” que con respecto a este delito ha contemplado sus elementos entendiendo este como

“El que, con ocasión y en desarrollo del conflicto armado, ejerza uno de los atributos del derecho de propiedad por medio de la violencia sobre persona protegida para que realice uno o más actos de naturaleza sexual, incurrirá en prisión de ciento sesenta (160) a trescientos veinticuatro (324) meses y multa de seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (666.66) a mil quinientos (1 .500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”7

Entendiendo que es una protección frente a cualquier conducta que contemple una violación sexual, ya sea mediante tratos humillantes y degradantes, por lo cual se establece conexidad el principio de dignidad personal, ya que constituyen crímenes sexuales y que se han establecido como personas protegidas por estar consagradas en el artículo 135 del Código Penal, identificando en cada artículo el tipo penal que más se adecua a la conducta cometida.

 

Nota de Pie:

1 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Naciones Unidas, Elementos de los Crímenes (Página 193)

2 Declaración de los Derechos Humanos

3 Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos

4 Convenio IV de Ginebra https://www.icrc.org/spa/resources/documents/treaty/treaty-gc-4-5tdkyk.htm

5 Constitución Política http://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politica%20de%20Colombia%20-%202015.pdf

6 Ley 599 de 2000

7 Ley 1719 de 20014 http://wsp.presidencia.gov.co/Normativa/Leyes/Documents/LEY%201719%20DEL%2018%20DE%20JUNIO%20DE%202014.pdf

¿ESTERILIZACIÓN FORZADA?

Dentro del contexto histórico que es concerniente hablar respecto al tema, se tiene que fue en la Alemania nazi donde inicialmente se presenta la esterilización forzosa y de carácter masivo, donde concernientemente y de forma paralela esta fue la que le dio origen al genocidio. Rüdin era quien alababa las leyes de Nuremberg las cuales estas “habían evitado que el patrimonio genético alemán sea penetrado por la sangre judía”. Otro caso fue el de Carl Clauberg, ginecólogo que hizo en sus inicios investigaciones sobre las hormonas en colaboración con la sociedad farmacéutica Schering-Kahlbaum, a finales de los años 20 e inicios de los 30. El resultado de esas investigaciones fue el Progynon y el Proluton para el tratamiento de la esterilidad. Luego de haber sido presentado a Himmler en 1940, Clauberg empieza a focalizar sus investigaciones sobre el perfeccionamiento de métodos no quirúrgicos de esterilización masiva. Esto llevaría a las tristemente célebres experiencias de esterilización de Auschwitz.

Luego con el paso del tiempo se presenta que surgen gran parte de los países capitalistas donde se encuentra principalmente Estados Unidos, en este país la esterilización forzosa fue implementada principalmente en las clases desfavorecidas de la sociedad.

Actualmente en Colombia, se puede decir que la esterilización es gratuita ya que gracias a la asociación Pro- Familia las mujeres son informadas sobre los distintos tipos de anticonceptivos, y los efectos secundarios son sólo insinuados, también se les informa de las complicaciones que se puede tener a futuro, pero este es un procedimiento netamente voluntario, pero dado a algunas circunstancias sociales se ha convertido en un hecho que se realiza mediante la fuerza en materia de conflicto armado.

En busca de darle una aproximación en lo que respecta al tema es esta debe de ser entendida como aquel acto en el cual se realiza o se le causa de forma intencional daño a una o a varias mujeres en su órgano reproductor, sin darle a ella información alguna y tampoco sin su consentimiento voluntario e informado y sin que la misma haya tenido justificación. Un tratamiento médico o quirúrgico u otro acto que tenga como resultado su esterilización o la privación de su capacidad biológica y reproductiva.

Así mismo dentro de los Requisitos de la esterilización forzada se tiene que:

a. Que el autor haya privado a una o a más personas de la capacidad de reproducción biológica.

b. Que la conducta no haya tenido justificación en un tratamiento médico o clínico de la víctima o víctimas ni se haya llevado a cabo con su genuino consentimiento.

c. Que la conducta haya tenido lugar en un contexto de un conflicto armado que no era de índole internacional y haya estado relacionada con él.

d. Que el autor haya tenido conocimiento de las circunstancias e hecho que establecían la existencia de un conflicto armado.1

El Estado colombiano en la legislación penal no ha incluido este delito como tal en su articulado, y tampoco se encuentran tipificado como delito contra el DIH. La esterilización inicialmente se realiza por el procedimiento de la obstrucción de las trompas de Falopio con laparoscopia, teniendo de presente que esta únicamente se puede realizar con anestesia y adicional también se realizan pequeñas incisiones en la pared abdominal.

Dado a la crisis humanitaria que con el pasar del tiempo se ha ido aumentando en nuestro país, cada día surge la necesidad de crear conciencia al tener conocimiento de lo que está sucediendo a nuestro alrededor, es por este motivo que la práctica de la violencia sexual es uno de los hechos que se presenta día a día nuestro país, que azota nuestro sistema social y cada vez se da con más frecuencia en el desarrollo de los conflictos armados y pocas personas tienen conocimiento de este.

La esterilización forzada únicamente no se presenta en esta modalidad “simple”, sino que también para muchos tratadistas, esta es catalogada como Genocidio dado a el daño que causa en una persona y a que evita la posibilidad en una persona de reproducirse, pero aunque no se encuentre de forma expresa en dentro de las conductas que podrían ser utilizadas para cometer el homicidio, no se puede perder de vista, que en el artículo 6 de estatuto de Roma en su literal, b. habla sobre sobre lesión grave a la integridad física y en su literal, d. habla del genocidio mediante la adopción de medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno de un grupo, es por este motivo que la esterilización forzada es tenida en cuenta también como genocidio; sin perder de vista que así no se establezca la forma en que el autor de este delito le pueda quitar la capacidad de reproducirse a dicha víctimas se estima que son admisibles tratamientos médicos o quirúrgicos y otras clases de actos que tengan como objetivo el fin de esterilizar.

Se tiene de presente que este delito se encuentra establecido en el Articulo 7 del Estatuto de Roma y es catalogado como Crimen de lesa humanidad ya que dentro del literal G manifiesta “…esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable. Al ser catalogado este delito como de lesa humanidad no se puede perder de vista que esta expresión ha tenido un gran contexto histórico dado a la trascendencia que se genera sobre este, es por este motivo que también se contempla que, al realizarse esta clase de delito en cierta forma se está violentando los derechos humanos y el libre desarrollo de la personalidad por tanto que impide la limitación de estos y da lugar a atentados contra la existencia de la persona ya que compromete las condiciones de existencia de esta.

BIBLIOGRAFIA:

• http://www.scielo.org.ve/pdf/rvem/v14n32/art10.pdf https://bibliotecadigital.usb.edu.co:2379/servlet/articulo?codigo=4137412
• http://www.un.org/spanish/law/icc/statute/spanish/rome_statute(s).pdf

1 ( Revista venezolana de estudios de la mujer, ISSN 1316-3701, Vol. 14, Nº. 32, 2009, págs. 125-146)

De la disimetría a la reciprocidad

Paul Ricoeur nació el 27 de febrero de 1913 en la ciudad de Valence, Francia, y murió, el 20 de mayo de 2005 por causas naturales. Ricoeur nació dentro de una devota familia protestante, convirtiéndose en miembro de la minoría religiosa católica de Francia. Entre 1930-1934 estudió en la Universidad de Rennes licencia y maestría en filosofía, y entre 1933 y 1934 realiza su maestría sobre el problema de Dios en Lachelier y Lagneau, con la que se inicia en la tradición de la filosofía reflexiva francesa. En 1935 se licencia en filosofía en la Sorbona y comienza a trabajar como profesor de filosofía en el Liceo de Saint Briene et Colmar y posteriormente en Lorient. Entre 1935 y 1940 escribe numerosos artículos sobre socialismo cristiano y pacifista. En 1939 recibe una beca para estudiar alemán en Munich pero comienza la Segunda Guerra Mundial, la cual interrumpió su carrera, y fue movilizado para servir en el ejército francés, pero su unidad fue capturada durante la invasión alemana de Francia en 1940. Pasa 5 años en distintos campos de concentración, periodo en el cual continua su estudio de la filosofía alemana y en 1945 es liberado. Aparece su primer libro en 1947, en colaboración con M. Dufrenne, Karl Jaspers et la philosophie de l´existence, y varios meses después su primera obra en solitario: Gabriel Marcel et Karl Jaspers. En 1950 se doctora en Letras con una tesis sobre filosofía de la voluntad (Martínez Sánchez, A. 2005).

Ricoeur en su libro Caminos en reconocimiento, en de la disimetría a la reciprocidad del tercer estudio, intenta explicar esta disimetría desde la dificultad que encuentra la fenomenología en derivar la reciprocidad de la presunta disimetría originaria de la relación de yo con el otro, para lo cual ha expuesto dos versiones que se han presentado como solución a dicha disimetría.

Aquellos que vivan dentro de una sociedad, deben reconocer la existencia de otros sujetos externos a él mismo, pues será con ellos con los cuales tendrá que convivir, por lo que se crearán unas relaciones reciprocas para poder convivir de la mejor manera; de aquí que Ricoeur afirme que el principio de la acción de reciprocidad también se pueda llamar como principio de la comunidad, ya que se trata de una especie de simultaneidad existencial con el reconocimiento mutuo (p. 197). Razón por la cual hay que perseverar por alcanzar a derribar la disimetría existente, y las dos versiones que presenta el autor para ello (p. 198) toman como referencia ya sea el yo o el otro, y son: i) la de Husserl en las Meditaciones cartceianae que es una fenomenología de la percepción; de enfoque teorético; y ii) la de Lévinas en Totalidad e infinito y en De otro modo que ser, o más allá de la esencia, que es ética.

La primera versión plantea el descubrimiento que el yo hace de lo extraño, del otro, lo que se ha denominado como el estatuto de alteridad de lo “extraño”, del cual se parte desde el polo ego y, en un segundo movimiento, del estatuto derivado de la comunidad de los ego a partir de la constitución del alter ego (p. 202). Es aquí donde se evidencia la disimetría, ya que el carácter originario de la autosuficiencia del ego genera que frente a cualquier realidad, únicamente exista la autoexplicación de mi ego como sujeto de cualquier conocimiento posible, dejando a un lado alguna explicación extraña o exterior a él mismo, como vendría siendo el otro.

La alteridad del otro, es aquella que se constituye en mí y a partir de mí; pero el extraño es constituido como ego para sí mismo, precisamente como otro (p. 199), por lo que se evidencia como estos dos sujetos son diferentes y se consideran de manera separada, pues en este punto, el hecho de que se constituya en mí y a partir de mí, sigue estando desde el polo ego y no en una comunidad.

Se puede entonces afirmar que el otro no queda como un desconocido para mí, pues si fuera de esta manera ni siquiera se podría hablar de él; sólo que permanece «apercibido», como otro distinto de mí mismo y como otro yo, un alter ego, es decir, es un segundo yo, que se cree es distinto de mi personalidad original; así el yo y el otro no se presentan verdaderamente; sino que solo el yo es quien es presentado, quien aparece; mientras que el otro, presunto análogo, permanece «apresentado» (p. 200). La “aprehensión analogizante” es la relación de mí con lo extraño, y es la que permite hablar de apresentación.

Sobre esta disimetría se constituyen dos grados alternativos en razón de la relación de reciprocidad: i) un mundo natural común y ii) comunidades históricas que comparten valores comunes. Este punto es realmente importante, debido a que gracias a las “operaciones de comunitarización”, que son acciones encaminadas en poner en comunidad los seres, de unir esa asimetría, se obtiene la reciprocidad; pues es necesario que el otro sea mi análogo para que mí experiencia entre en composición con la del otro, teniendo como base la reciprocidad. Lo que existe es un ego multiplicado asociativamente, por lo que nunca habrá una comunidad absoluta.

Para la segunda versión la disimetría originaria entre el yo y el otro procede desde el polo otro hacia el polo yo, postura contraria a la primera, ya que en esta hay que realizar un proceso de asimilación de todas las diferencias generadas entre yo y el otro. Ricoeur hace referencia a que en el libro Totalidad e infinito (p. 202) se explica que en el proceso de la conquista de exterioridad, el yo no es que sea ignorado; sino que tiene su consistencia propia en la identificación a sí, y el lenguaje y el discurso de la fraternidad y bondad deben de darse en la relación entre el yo y el otro pero no totalizan la relación. Sin embargo no se puede negar que la dialéctica es necesaria para superar la asimetría entre el yo y el otro.

Para esta versión, la relación que se debe de dar efectivamente, es una relación de bondad, donde prime el discurso entre los dos sujetos, el yo y el otro, pues solo de esta manera es que se logrará llegar a la reciprocidad acabando poco a poco con la disimetría existente en la relación de estos sujetos, y separando la brecha entre ellos, llegando a conformar una comunidad, un nosotros. Lo anterior se ve evidenciado cuando Ricoeur cita a Emmanuel Lévinas (p. 204) quien en su libro Totalidad e infinito expresa que “la metafísica o relación con el Otro, se cumple como servicio y como hospitalidad. En la medida en que el rostro del Otro nos pone en relación con el tercero, la relación metafísica del Yo con el Otro se desliza hacia la forma del Nosotros, aspira a un Estado, a las instituciones, a las leyes, que son la fuente de la universalidad”. Para Emmanuel Lévinas (p. 206) «Hace falta una justicia entre los incomparables», y ésta solo se alcanza por medio de la comparación entre los incomparables.

Finalmente se puede concluir que las dos versiones presentadas parten ya sea desde el polo yo o del polo otro, pero las dos tienen un punto en común y es resolver la disimetría existente entre estos dos polos para poder llegar a una reciprocidad. La primera posición

plantea que a pesar de que se reconozca la existencia análoga del otro, este sigue siendo diferente al yo, y sobre todo, sigue siendo apresentado, dándole lugar únicamente a la presentación del yo. Mientras que para la segunda versión la idea de ser se equipara al proceso de asimilación de todas las diferencias entre yo y el otro, donde el lenguaje, el discurso y la dialéctica son necesarios para superar la disimetría. Pero se resalta que el yo y el otro entran en una relación cuyos términos nunca formarán una totalidad.

Ya sea que se hable del polo ego o del polo alter ego como comunidad de egos, siempre se trata de comparar incomparables y, de este modo, igualarlos, buscando llegar a la reciprocidad.

Referencias bibliográficas

RICOEUR, P. (2006). Caminos en reconocimiento: tres estudios. Fondo de cultura económica. Edición en español, trad. de Agustín Neira. México.

MARTÍNEZ SÁNCHEZ, A. (2005). Recepción de Paul Ricoeur en español: Bibliografía en castellano. IDEAS y VALORES, No. 127, Bogotá, Colombia. p. 73-98.

¿QUE SE ENTIENDE POR GENOCIDIO?

Podríamos hablar de genocidio como el exterminio sistemático de un grupo social, este puede ser llevado a cabo ya sea por motivos de raza, religión, etnia, política o nacionalidad. El genocidio es un asesinato y lo que busca es el exterminio de un grupo determinado e incluso, puede incluir medidas para evitar los nacimientos.

El genocidio se considera como el acto más grave y extenso de lo que es la llamada limpieza étnica. Es decir lo que busca es acabar con la presencia de personas que son consideradas “inferiores” por cuestiones de raza o de religión, entre otras características.

La definición de genocidio no se considera exacta. Para los juristas el genocidio va más allá de una guerra puesto que la guerra solo busca, desarmar al enemigo y no exterminarlo. Por otra parte, genocidio no es lo mismo que asesinato en serie puesto que este (el asesinato enserie) busca es un asesinato periódico de personas aisladas, no por los motivos que involucran etnia, religión u otras características.

CUANDO SE EMPEZÓ A HABLAR DEL DELITO DE GENOCIDIO.

El genocidio ha estado en la historia durante siglos, el exterminio de las masas se ha podido apreciar a lo largo de la historia, se ha podido apreciar tal fenómeno en las conquistas militares como campañas entre otros. Ejemplos de esto son el arrasamiento griego en Troya o la destrucción de Cartago a manos de los romanos.

El término genocidio no existía antes de 1944, dicho término hace referencia a los crímenes masivos cometidos contra grupos. Los derechos humanos, tal y como se indica en la Constitución de los Estados Unidos de América o en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 de las Naciones Unidas, se refieren a los derechos de los individuos. En 1944 un abogado polaco judío llamado Rafael Lemkin, creó la palabra «genocidio» combinando gano, término griego que significa raza o tribu, con cedió, del término latín que significa matar. Lemkin se refería con este término se refería a «un plan coordinado compuesto por diferentes acciones que apuntan a la destrucción de los fundamentos esenciales de la vida de grupos nacionales, con el objetivo de aniquilar dichos grupos.

El 9 de diciembre de 1948 tras grandes esfuerzos a los inagotables esfuerzos del propio Lemkin, las Naciones Unidas dieron su aprobación a la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio. Esta Convención establece que el «genocidio» es un crimen internacional que las naciones firmantes deben «evitar y sancionar».

ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL GENOCIDIO EN EL ARTÍCULO 101 Y 102 DEL CÓDIGO PENAL COLOMBIANO Y DEL ARTÍCULO 6 DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL.

La sentencia C-488 de 2009 nos dice, que si bien las normas que se integran al bloque de constitucionalidad, implican la obligación de consagrar medidas eficaces para prevenir y sancionar el genocidio, lo cierto es que de ella no se deriva el deber del estado colombiano de fijar la misma pena para cada una de las conductas que pueden ser constitutivas de genocidio, sino una prohibición de protección deficiente, y no puede afirmarse que las normas de la legislación internacional, ofrezcan una protección deficiente en comparación con los estándares internacionales, en la legislación interna.

Según la sentencia C-578 de 2002, establece que como el ámbito de aplicación del estatuto de roma se limita exclusivamente al ejercicio de la competencia complementaria, atribuida a la corte penal internacional y a la cooperación de las autoridades nacionales con esta, el tratado no modifica el derecho interno aplicado por la autoridades judiciales colombianas en el ejercicio de las competencias nacionales que le son propias dentro del territorio colombiano, entonces podemos afirmar que el ámbito de aplicación del código penal colombiano en su artículo 101 y 102 tiene una variedad frente a lo dispuesto en el estatuto de roma, pero esto no quiere decir que no prevalezca, lo que significa es que ambas normas se complementan en una misma situación como lo es en el delito de genocidio.

CUÁL ES EL FIN O QUE PRETENDE EL DELITO DE GENOCIDIO

Lo que pretende el delito de genocidio es proteger un bien jurídico supraindividual, el cual es el grupo, la colectividad. Este delito internacional protege cuatro grupos: nacional, étnico, racial o religioso; y establece que incurre en el mismo, aquellos que concurran en actos perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente alguno de estos grupos.

El delito de genocidio protege una colectividad, de manera que busca evitar o sancionar el actuar de quienes pretendan la destrucción de un grupo con el fin de acabar con el mismo

GRUPO HUMANO ESTABLE O SUBGRUPO

El Criterio objetivo lengua común o una raza la etnia y la nacionalidad.

Subjetivo-sociales: se puede identificar a un grupo por sus condiciones sociales.

El delito del genocidio protege cualquier grupo estable, por lo cual se le considera como un grupo Humano estable aquel que posees características comunes que permiten la identificación de estos grupos, para ello podemos acudir a los criterios objetivos y subjetivos. Los criterios objetivos son aquellos que son comunes al grupo por ejemplo el lenguaje o raza o etnia o la nacionalidad, siendo estos criterios de fácil caracterización, mientras que los criterios subjetivos son la identificación de un grupo por sus condiciones sociales que les rodea así por ejemplo las condiciones políticas de dicho grupo.

 ¿BIEN JURÍDICO EN EL DELITO DE GENOCIDIO?

El bien protegido por el genocidio es la asegurar la supervivencia de determinado grupo, por cuanto se entiende que el delito del genocidio busca acabar o llevar a su fin la existencia de un grupo humano estable, y será portador del delito quien con la intención de acabar o exterminar determinado grupo humano procede a asesinar a cada uno de sus miembros. Por lo tanto para que exista el genocidio se debe partir de la voluntad estricto de acabar exterminar con estos.

LO QUE SE PROTEGE EN EL DELITO DE GENOCIDIO

De acuerdo al Derecho Internacional no solo es la vida e integridad, si no el derecho a la existencia misma de los grupos humanos, sin supeditarlo a su nacionalidad, raza, credo religioso o político. Así mismo, busca que el Estado juzgue, proteja y castigue a los responsables de crímenes contra la humanidad y de genocidio, igualmente se busca la preservación a través del derecho penal internacional, de un núcleo de derechos fundamentales cuya salvaguarda constituye una norma imperativa de Derecho Internacional. El delito de genocidio supone el elemento intencional especial a saber la destrucción total o parcial del grupo humano que se trate. Dicho bien jurídico especifico y dicha intencionalidad específica hacen que no cualquier agresión racista pueda considerarse como genocidio, puesto que no toda lesión a la integridad física o mental puede clasificarse como tal.

DIFERENCIA ENTRE POBLACIÓN CIVIL EN EL ESTATUTO DE ROMA Y EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO:

Para el Estatuto de Roma la población civil hace referencia a la comisión colectiva de los crímenes que implica una multiplicidad de personas lesionadas y la exclusión de actos aislados y singulares de la violencia.

En el Derecho Internacional Humanitario se hace una distinción entre combatientes, personas puestas fuera de combate que no participan directamente de las hostilidades.

CRITERIO OBJETIVO Y SUBJETIVO DEL GENOCIDIO

Según la sentencia C-488-09, el Elemento Objetivo (actus reus), consistente en la comisión de alguno de los actos prohibidos descritos en la norma, a saber: matanza de miembros del grupo; lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo; traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.

Y en cuanto al Elemento Subjetivo los elementos estructurales del tipo penal de genocidio es la existencia de un dolo especial (dolus specialis), que supone que la afectación de las víctimas se haga con la intención de destrucción del grupo como tal, esto es, que ello ocurra precisamente por razón de su pertenencia al mismo, por lo que la Corte considera que la expresión “por razón de su pertenencia al mismo”

En este mismo sentido se señala en la sentencia que el GENOCIDIO, comporta un elemento subjetivo específico relacionado con la intención de destruir total o parcialmente un grupo (dolus specialis) y algunos elementos objetivos como los grupos protegidos y las modalidades de comisión del tipo, reconociendo que en el caso colombiano se contempló también el grupo político dentro de los colectivos protegidos por la legislación interna.

PARA CONCLUIR ES IMPORTANTE DECIR QUE:

(ii) El elemento subjetivo (mens rea), que comprende tanto el dolo en general como la intención especial de destrucción del grupo protegido (dolus specialis), lo que guarda relación directa con el ataque a las víctimas por razón de su pertenencia al mismo. En este sentido, desde la conceptualización del crimen de genocidio propuesta por Lemkin, siempre se ha considerado que el ataque a los miembros del grupo se hace “por el sólo hecho de pertenecer al grupo” y con la intención de su destrucción total o parcial.

CASO DE JEAN PAUL AKAYESU

Para la construcción de los criterios de genocidio se tuvo en cuenta que este caso formo un hito para el derecho penal internacional ya que el Tribunal Penal Internacional vía jurisprudencial por primera vez interpreta el crimen de Genocidio es por esto que frente a este caso nos vemos inmiscuidos ante un desarrollo del derecho internacional que vela por la aplicación de las normas existentes en busca de proteger y específicamente a grupos humanos. En efecto, al hacer una primera aplicación de este tipo penal, la Sala de Primera Instancia del TPIR abre las puertas a la justicia penal internacional, para perseguir y sancionar a los responsables de crímenes atroces que afectan el desarrollo de la humanidad. Por tal razón, tanto la creación del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, como su interpretación del genocidio, son tan importantes. Debemos señalar que en el caso Akayesu se realizaron importantes precisiones en relación con el derecho aplicable a situaciones de conflictos internos y, en especial, la interpretación de los elementos esenciales y las particularidades del crimen de genocidio, cuya trasgresión puede dar lugar a la responsabilidad penal individual.

ASUNCIÓN SOCIAL

Se la llama criterio asunción social aquel por medio del cual dentro de una sociedad se busca darle preponderancia e importancia consecutiva a temas relacionados con delitos de lesa humanidad, tanto a nivel nacional como internacional, es así como de esta forma el tribunal establece este criterio tiene mucha importancia a nivel internacional en cuanto a los delitos que se puedan cometer o se cometan.

COMO SE CONSIDERA EL ELEMENTO POLITICO EN EL DELITO DE GENOCIDIO A NIVEL DE COLOMBIA Y A NIVEL INTERNACIONAL

La Corte Constitucional Colombiana en sentencia C-177 de 2001, realizó unidad normativa respecto a la Ley 589 de 2000 y Ley 599 de 2000, en lo tocante al Delito de Genocidio y se refirió obiter dicta en lo relacionado al Genocidio de grupos políticos, no lo realizó en su parte resolutiva, lo que en últimas permite afirmar que sobre el tema no existe decisión de fondo –cosa juzgada constitucional-. De todas formas y mientras se obtiene decisión de fondo por el mencionado Tribunal Constitucional, la norma cuestionada vulnera Convenciones y Tratados Internacionales que incorporan en sus correspondientes textos, ya que el articulado de los citados Tratados y Convenios Internacionales difiere del texto aprobado por el Congreso de la República de Colombia y, en consecuencia, deberán prevalecer los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por el Estado colombiano, sobre la Legislación nacional es decir, debe prevalecer el Bloque de Constitucionalidad consagrado en el artículo 93 de la Constitución Política de Colombia, e inaplicar por inconstitucionalidad el artículo 101 del Código Penal Colombiano.

SE INFRINGE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD POR PARTE DEL TRIBUNAL INTERNACIONAL PARA RUANDA AL TENER EN CUENTA EL ELEMENTO OBJETIVO.

Aun cuando el texto de Estatuto de la CPI no exige claramente un elemento de contexto, los Elementos de los Crímenes manifiestan al final de cada una de las definiciones de las formas específicas del genocidio lo siguiente: “Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de una pauta manifiesta de conducta similar dirigida contra ese grupo o haya podido por sí misma causar esa destrucción”

En lo relacionado con el delito de genocidio el Estatuto el Tribunal Internacional para Rwanda, retomó la definición del crimen de éste delito contenida en la convención para prevención y Sanción del crimen de genocidio; esto es, que constituyen genocidio los actos contenidos en dicha convención realizados con el propósito de destruir en todo o en parte, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso.

EXTERMINIO DE LOS MUSULMANES EN EL CASO DE BOSNIA HERZEGOVNIA

Para referirse o bien al genocidio cometido por las fuerzas serbio-bosnias en Srebrenica en 1995 (Masacre de Srebrenica), se estableció que esta obedeció bien a la limpieza étnica que tuvo lugar durante 1992 – 1995 en la llamada guerra de Bosnia. Por ello en la década de 1990, varias autoridades, en línea con una minoría de académicos juristas, afirmaron que la limpieza étnica tal y como fue llevada a cabo por elementos del ejército serbio-bosnio constituía un genocidio.

La forma como se exterminaba a los musulmanes era por medio del planificador biológico y como se ha establecido anteriormente el exterminio

COMO EJEMPLO DE GENOCIDIO SE ENCUENTRA EL CASO DE ADOLFO SCILINGO (CAPITAN DE CORBETA ARGENTINO)

La sentencia 16/2005, de 19 de abril, de la Audiencia Nacional, ha condenado al militar argentino Adolfo Scilingo con seiscientos cuarenta años de prisión por delitos de lesa humanidad, en la comisión de actos de asesinato, detención ilegal y torturas.

A lo largo de todo el año 1975, en la República Argentina, los principales responsables militares de cada una de las ramas del ejército, con ayuda de las fuerzas policiales y servicios de inteligencia, decidieron no solamente derrocar con un golpe de Estado a la legítima presidenta constitucional, sino también acordaron diseñar, desarrollar y ejecutar un plan sistemático de secuestro, tortura, desaparición y eliminación física de toda aquella parte de la ciudadanía que resultaba subversiva, entendiendo por tal a los que por su forma de pensar, actividades, relaciones o adscripción política o incluso religiosa, resultaban en apariencia incompatibles con su proyecto político y social.

El capitán de corbeta en la dictadura Argentina quien asesino a opositores del régimen, es acusado de crímenes contra la humanidad, en España la audiencia penal, lo rechaza porque en la Ley Española no existía el tipo para el genocidio.

Por lo cual se tiene que no es una ley retroactiva, caso en el cual es condenado por delito comunes como el homicidio, y el principio de legalidad existe en una costumbre universal, en tanto la competencia es aplicada por la analogía del genocidio

¿QUE ES EL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN?

El proceso de reorganización es un proceso entre acreedores y deudores que pretende la viabilidad y normalización de las empresas frente a sus actividades comerciales y crediticias, mediante la restructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos, por ello, es importante realizar dicho acuerdo pues, este le brinda una completa seguridad de que en caso de una situación adversa a la empresa esta tenga el respaldo frente a sus acreedores internos y externos, con las mayorías estipuladas de acuerdo a la ley 1116 del 2006, para pagar las acreencias vigentes al momento de la apertura del proceso.

En este caso, se utiliza el término de “reorganización” para exponer los procedimientos cuya finalidad es la de permitir al deudor superar sus dificultades financieras, para así reanudar o continuar con el funcionamiento de sus actividades comerciales, esto sin dejar de lado la capacidad de la empresa pueda verse afectada y por cuanto pueda verse una disminución, siendo como última instancia en caso de incumplimiento del acuerdo que se haya celebrado podrá este dar apertura a un procedimiento de liquidación judicial.

Por lo tanto, la ley que está encargada de regular el procedimiento de liquidación judicial es el régimen de insolvencia, la cual prevé en general que ante el juez del concurso se disponga los bienes del deudor para así por medio de estos poner fin a la actividad comercial de la empresa, teniendo así una transformación de los bienes en dinero, aplicando la prelación legal de créditos.

La liquidación suele concluir con la extinción o desaparición del deudor que este una entidad jurídica mercantil y la exoneración de todo deudor que sea persona física, comerciante, a menos que dentro del proceso de liquidación judicial se negocie un acuerdo de reorganización que permita que el deudor reanude operaciones.

EL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN DE ALMACENES YEP S.A.S

En lo que concierne a ALMACENES YEP S.A.S en el acuerdo de reorganización presentado ante la Superintendencia de Sociedades, el 01 de septiembre del 2015, emitió el auto admisorio 400-011366, en cuyo objeto social se establecía la compra y venta de mercancías nacionales y extranjera, como también de bienes y raíces. Proceso que fue solicitado y radicado por Colpatria S.A., en calidad de acreedor de la compañía, caso en el cual se incumplieron las obligaciones por parte de ALMACENES YEP S.A.S., por un valor estipulado en $6.952 millones.

Para el 31 de Mayo del 2015, los acreedores de ALMACENES YEP S.A.S., habían indicado que está sociedad tenía 1.170 acreencias vencidas por un término mayor a 90 días y adicionalmente, contaban con 111 demandas en ejecución.

Al haberse presentado las etapas de aprobación y confirmación de acuerdo, se prevé que el promotor va a asumir la representación legal de la empresa, a partir de su inscripción en el registro mercantil, para que los bienes del deudor sean adjudicados a los acreedores en el orden de prelación legal, que para este caso en concreto se designó a Ciro Alfonso Beltrán Becerra, quien se encuentra inscrito en la lista de auxiliares de la justicia de la Superintendencia de Sociedades.

Vale agregar que, dicho proceso no término como se esperaba y por lo cual se tomó la decisión de entrar a una liquidación de la empresa, todo esto después de analizar la realidad de la organización, cuya petición estaba encabezada por los miembros de la junta directiva, que establecían que esta debía proteger a los acreedores del proceso y que la misma cuenta con el deber de proteger las deudas que se den bajo el concepto de gastos de administración.

Para concluir, ALMACENES YEP S.A.S., es una empresa que se encuentra en estado de liquidación judicial vigente, desde el 05 de mayo del 2016, que el proceso se inicia de oficio, en lo que respecta a la liquidación de esta sociedad se tiene que está en trámite bajo la vigilancia de la superintendencia de sociedades, con un activo de 161392094 y un pasivo de 120887251, con fecha de acuerdo del 12 de mayo del 2016 y fecha de celebración del 31 de agosto del 2016.

Cuales son las condiciones y obligaciones en que se encuentra el trabajador al momento de cumplir ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal.

Como es bien sabido que existen dos tipos de incapacidad médicas las cuales son:

• Las de origen profesional o laboral, y,
• Las de origen común

Caso en el cual se entiende principalmente que la incapacidad es el reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago de la misma que hacen las EPS a sus afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo en que estén inhabilitados física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual.

La Corte Constitucional1 en la sentencia T-333 de 2013 entre otras, ha establecido así mismo que el subsidio por incapacidad laboral hace parte del esquema de prestaciones económicas, que tiene como “objeto cubrir a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social Integral frente a las contingencias que menoscaban su salud y su capacidad económica”. En concreto, el subsidio cumple con el propósito de sustituir el salario cuando el trabajador debe ausentarse del lugar en el que cumple sus actividades laborales, tras sufrir una enfermedad o un accidente que le impide desempeñar temporalmente su profesión u oficio.

Para lo cual se ha establecido que el mediante el Parágrafo 1° del Artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el cual fue modificado mediante Decreto 2943 del 17 de diciembre de 2013, el pago de la incapacidad de origen común estarán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado; y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente.

Cuando se trata de incapacidad temporal por origen común el Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 227, ha establecido lo siguiente:

“En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el {empleador} le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante”.

Caso en el cual se consagra el derecho del trabajador a obtener de su empleador un auxilio monetario hasta por 180 días, en caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores.

La Ley 100 de 1993, en su artículo 206 ha dispuesto que el régimen contributivo asumiría el reconocimiento de “las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes”, y autorizó a las EPS para subcontratar el cubrimiento de esos riesgos con compañías aseguradoras.

Los empleadores tienen el deber de reintegrar y reubicar a sus trabajadores víctimas de un accidente o enfermedad, sea esta laboral o común.

El empleador podrá terminar el contrato laboral, bajo el término de la justa causa del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, numeral 15 que a la letra reza:

“La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad”

Pero conforme a la normatividad citada, es justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato, la incapacidad ininterrumpida superior a los ciento ochenta (180) días, originada en enfermedad o accidente de origen común, debiendo aclararse que para dichos efectos debe tratarse de una incapacidad que haga imposible la prestación del servicio, es decir, que inhabilite al trabajador para el desarrollo de sus funciones. En este caso, para la terminación del contrato, el empleador deberá dar aviso al trabajador con una anticipación no menor de quince (15) días calendario.

El empleador deberá cubrir las actividades desarrolladas por el empleado mediante la reasignación de tareas, e incluso cubriendo el puesto mediante un contrato de interinidad cuando la baja esté prevista para un periodo relevante o durante una época de alta productividad que lo haga la mejor opción, por lo que se está en la obligación de reservar el puesto para que una vez terminado el periodo de incapacidad este pueda volver al puesto, o en caso tal se podría ofrecer un puesto diferente siempre y cuando este no sea una imposición.

Así mismo el trabajador después de haber terminado la incapacidad deberá reincorporarse, pero en caso de no hacerlo esto se considera como motivo de despido; sin embargo se debe verificar la falta de este a la reincorporación.

En el caso, que se supere los ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal la responsabilidad en el pago de la incapacidad, se rige, a su turno, por las pautas previstas en el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001 que a la letra reza:

“Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la administradora de fondos de pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación ante las juntas de calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la entidad promotora de salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador”

Vale agregar que se ha vinculado la posibilidad de postergar el trámite de calificación, pero, así mismo se ha contemplado que puedan ser estas Entidades Sancionadas por la autoridad competente si llegan a incumplir en el pago de los subsidios por incapacidad temporal.

Se tiene adicionalmente que la norma, que regula el trámite previo a la solicitud de la calificación de la invalidez, les asigna a las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) y a la Entidad Promotora de Salud (EPS) la función de remitir a sus afiliados a las juntas de calificación, previo concepto de rehabilitación integral2.

La corte Constitucional 3 en la sentencia T-333 de 2013, ha reiterado que por regla general, tal remisión debe efectuarse antes de que se cumpla el día 150 de incapacidad temporal. No obstante, el Decreto 2463 permite que la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) postergue el trámite de calificación hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 días de incapacidad temporal que otorgó la EPS, si el mencionado concepto de rehabilitación es favorable y con la condición de que “otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador”, lo cual se encuentra consagrado en el artículo 30, Decreto 2463 de 2001.

Se entiende que el pago de las incapacidades laborales por enfermedad general que se causan a partir del día 181 corre por cuenta de la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP), hasta que el afiliado restablezca su salud o hasta que se

califique la pérdida de su capacidad laboral; ahora bien en el sistema de seguridad social que respecta a las incapacidades se han introducido cambios por el Decreto Ley 019 de 2012, “por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la administración pública” en relación con los procedimientos para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales. El artículo 142 de este decreto, que modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, ordena taxativamente que:

«Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto»

En el caso del artículo 121 del Decreto Ley Anti trámites les atribuyó a los empleadores la obligación de gestionar directamente, ante las EPS, el reconocimiento de las incapacidades por enfermedad general a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por lo cual la norma ahora prohíbe trasladarles a los afiliados dicha carga y advierte que, para efectos laborales, estos deben informarle a su empleador sobre la expedición de la respectiva incapacidad.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS EN COLOMBIA DE LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA

Desde el primer congreso obrero de 1924 se establece que se han reconocido antecedentes, principalmente cuando se reclamó que el servicio militar era obligatorio para los jóvenes obreros y campesinos, por lo tanto se evidencio que muchas madres y esposas expresaron su libertad de conciencia objetando por ella el reclutamiento para combatir en la guerra.

Alrededor de este tema en 1886, conforme a la Constitución Política de nuestro país se incluye en el Artículo 53 la libertad de conciencia, claramente esta se encontraba reducida a temas religiosos, consecuentemente no se manifestaba que esta fuere contemplada desde una libertad de conciencia civil.

La libertad de conciencia conforme al pasar de los años, y en consonancia con la Corte Suprema de Justicia que mediante sentencia del 11 de Diciembre de 1969, se extendía el espectro interpretativo del Artículo 53, en cuanto al concepto de la libertad de conciencia puesto que se profesaba que se incluía un concepto de libertad de conciencia civil, ya no enfocados en temas meramente religiosos, sino también de opinión, la cual se concretó con la Declaración Universal de los Derechos Humanos que de manera más concreta establecía en su Artículo 18 que:

“Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o creencia, individual y colectivamente, la práctica, el culto y la observancia”

Durante 1991, aprovechando el cambio de la Constitución Política Colombiana, se movilizaron aquellos promotores en favor de la objeción de conciencia para que esta fuese incluyera y por tanto se discutirá sobre ello, para así garantizarle al pueblo Colombiano este derecho fundamental referente a la libertad de conciencia.

La libertad de conciencia como derecho fundamental, es consagrado como un derecho que no solo está en caminado a proteger las creencias religiosas, por lo cual se ha ampliado en tanto que se debe garantizar el respeto por las ideas y opiniones de los demás aunque estas no sean compartidas. Adicionalmente a ello se abrió paso como herramienta de tutela frente a garantizar los derechos fundamentes en una contraposición de los deberes jurídicos. Cabe señalar que se ha establecido que la objeción de conciencia ha estado delimitada a los principios fundantes del estado social de derecho y a la prevalencia del interés general, el respeto por la dignidad humana y la solidaridad.

CONCEPTO OBJECIÓN DE CONCIENCIA

La Objeción de Conciencia de manera general ha sido establecida por Venditti como “La resistencia a obedecer un imperativo Jurídico invocando la existencia de un dictamen de conciencia que impide sujetarse al comportamiento prescrito”, consecuentemente se considera que prevalecen una lucha interna entre el deber ser y el querer ser, en cuanto a los comportamientos establecidos por las normas prescrita, de conformidad para proteger y respetar las convicciones, costumbres y creencias que han configurado la conciencia del individuo, la cual se ha rehusado a acatar la realización de ciertas conductas.

El tratadista Hernán Ortiz ha definido a la Objeción de Conciencia como “Un acto individual, privado, no violento, de fidelidad a unos principios morales de fuero interno, no pretende el cambio ni la modificación de una ley, aquí no cabe la actuación colectiva, ni el actuar en nombre de un tercero, salvo que sea a través de un representante legal”, sin embargo se tiene en cuenta la expresión del pensamiento de aquellos que se ven afectados moralmente como terceros en muchos casos como lo son familiares en las practicas cuando hablamos de un menor o cuando hablamos de una persona con alguna incapacidad absoluta o relativa.

Cabe señalar que la corte también ha establecido que la Objeción de Conciencia Medica es:

“La objeción de conciencia no es un derecho del cual son titulares las personas jurídicas, o el Estado. Solo es posible reconocerlo a personas naturales, de manera que no pueden existir clínicas, hospitales, centros de salud o cualquiera que sea el nombre con que se les denomine, que presenten objeción de conciencia a la práctica de un aborto cuando se reúnan las condiciones señaladas en esta sentencia. En lo que respecta a las personas naturales, cabe advertir, que la objeción de conciencia hace referencia a una convicción de carácter religioso debidamente fundamentada, y por tanto no se trata de poner en juego la opinión del médico en torno a si está o no de acuerdo con el aborto, y tampoco puede implicar el desconocimiento de los derechos fundamentales de las mujeres; por lo que, en caso de alegarse por un médico la objeción de conciencia, debe proceder inmediatamente a remitir a la mujer que se encuentre en las hipótesis previstas a otro médico que si pueda llevar a cabo el aborto, sin perjuicio de que posteriormente se determine si la objeción de conciencia era procedente y pertinente, a través de los mecanismos establecidos por la profesión médica”

CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA

Se caracteriza por ser esencialmente un comportamiento ético o moral, de carácter no político, respetuoso con el sistema democrático directo y finalmente excepcional.

En tanto que no pretende la modificación del sistema jurídico de una determinada ley o política gubernamental concreta, puesto que la finalidad de esta es la defensa de la moralidad individual, en contradicción o desobediencia respetuosa al derecho u el sistema democrático, en consecuencia el incumplimiento jurídico se hace ante el deber jurídico como tal y no ante todo el ordenamiento jurídico. Una de las características principales es que apela a las libertades individuales del sujeto y dejando de lado las libertades interpersonales impuestas por el ordenamiento jurídico.

TIPOLOGÍA DE LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN EL PERSONAL DE SALUD

Se presume que realizar un análisis próximo a la Objeción de Conciencia de conformidad con las diversidades culturales, geográficas, temporales, cualidades heterogéneas y disimiles de cada región se ven inmersos las influencia de estas al momento de determinar el valor que tiene en determinado individuo o grupo social, puesto una moral y conciencia regida por los juicios de valor comunes, puesto que la Corte se ha encontrado en una difícil tarea al establecer los parámetros sobre los cuales se va a fundar la acción encaminada a proteger la prerrogativa de orden constitucional, como consecuencia de ello se tiene que debe esta estudiar todos los campos puesto que debe velar porque no se vean afectados derechos que estén en cabezas de terceros o de la Seguridad Jurídica del Estado Social de Derecho.

ORDEN LEGAL DE LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA

LEY 23 de 1981

Artículo 3: El médico dispensará los beneficios de la medicina a toda persona que los necesite, sin más limitaciones que las expresamente señaladas en esta Ley

Artículo 6: El médico rehusará la prestación de sus servicios para actos que sean contrarios a la moral, y cuando existan condiciones que interfieran el libre y correcto ejercicio de la profesión

Artículo 15: El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos, y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente.

Artículo 83: A juicio del Tribunal Ético Profesional, contra las faltas a la ética médica, de acuerdo con su gravedad o con la renuncia en ellas, proceden las siguientes sanciones:

a) Amonestación privada;

b) Censura, que podrá ser:

1. Escrita pero privada.

2. Escrita y pública.

3. Verbal y pública.

c) Suspensión en el ejercicio de la medicina hasta por seis meses;

d) Suspensión en el ejercicio de la medicina, hasta por cinco años.

DECRETO 4444 DE 2006

Reafirma el carácter individual y no institucional de la objeción de conciencia.

LEY 1164 DE 2007

Artículo 37: De Los Derechos Del Talento Humano En La Salud

• Derecho A La Objeción De Conciencia

¿QUE ES LA SANA CRITICA?

Es un camino intermedio entre el sistema de tasación legal y el de la persuasión moral, el cual se puede llegar a entender como un sistema de valoración pero con limitaciones para el juez ya que debe expresar las razones de su conclusión.

La sana crítica es el método de valoración instituido por normas jurídicas de imperativo, de las cuales el juzgador o funcionario competente debe valorar la prueba en los ámbitos penales y civiles. Sin embargo se entiende que la sana crítica es “Sana” porque es un proceso acucioso, imparcial orientado con los datos científicos y morales pertinentes. Por lo que también se estipula que se trata de analizar la prueba críticamente, en relación a su idoneidad y pertinencia, pero con criterios racionales de lógica y cordura.

La valoración de la prueba es una de las actividades más importantes que desarrolla el juez ya que este entra actuar de lleno en el proceso quien mediante su análisis dará por probados los hechos.

Por lo tanto resulta conveniente expresar que la valoración o apreciación de la prueba será la lleve al juez a adquirir la certeza acerca de la veracidad o falsedad de lo sostenido por las partes en el proceso, sin embargo la sana critica la corte suprema de justicia chile la entiende como “aquella que nos conduce al descubrimiento de la verdad por los medios que aconseja la recta razón y el criterio racional puesto en juicio”

De la sana crítica se puede afirmar que otorga libertad al juez para evaluar los diversos medios de prueba, pero al momento de juzgar debe explicitar el razonamiento de su decisión en base al sentido común, basándose en su propia experiencia y su sentido lógico.

De acuerdo a lo establecido Jairo Parra Quijano, se entiende que no se da una libertad absoluta ya que esto implicaría una arbitrariedad, por lo que se ha establecido que se da una libertad reglada, debido a que el juez debe tener en cuenta para valorar la prueba los excedentes extralegales como ya se habían mencionado: las reglas de la experiencia, las de la lógica, de la ciencia y de la técnica.

Se entiende que la materia prima del sistema de la valoración de la prueba de la sana critica son los hechos concretos y las pruebas tangibles, de esta forma se establece también que la sana critica implica confrontar, contradecir y desvirtuar, siendo esto el camino para llevar a ponderarlas en conjunto, a la luz de su saber técnico científico.

A partir de la doctrina como lo expresa Hugo Alsina “las reglas de la sana critica, no son otras que las prescribe la lógica y derivan de la experiencia, las primeras con carácter permanente y las segundas, variables en el tiempo y en el espacio”

Así como el profesor Eduardo J. Couture, la define como “La unión de a lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar de esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento”, de lo cual se entiende que estas reglas, nos conducen al descubrimiento de la verdad, mediante a los medios que nos aconseja la razón y la lógica, se establece que es el criterio racional puesto en práctica, ya que se deben respetar los principios fundamentales del ordenamiento lógico, las leyes de la coherencia y la derivación consideradas estas como un instrumento del intelecto humano que permite una aproximación a la certeza.

A diferencia de los otros autores Couture nos enseña que las reglas de la sana critica configuran una categoría intermedia entre la prueba legal la cual no cuenta con la excesiva rigidez y la libre convicción esta sin la excesiva incertidumbre, por lo cual configura una fórmula que ayuda a regular la actividad intelectual del juez frente a la prueba.

A continuación la sana crítica se puede entender en sentido amplio aplicado en el proceso de enjuiciamiento que es el arte de juzgar atendiendo a la bondad y la verdad de los hechos, estos sin vicios ni error; para obtener y establecer con certeza sobre la prueba que se produce en el proceso.

Se ha establecido esto para que a partir del entendimiento de que se debe juzgar bien atendiendo a reglas, principios y preceptos, ya que al tratarse de una actividad humana que tiene el propósito de hacer lo correcto este debe tener una finalidad ética. Cuando la aplicación de la norma legal deriva del razonamiento lógico, equitativo y de la experiencia como juicios de valor general y relativo sobre la verdad, esto es de principios, reglas y valores como elementos integrantes de la función de juzgar.

Cuando se realiza una unificación de las reglas de la sana crítica se tiene que las máximas de la experiencia presenta un debate idiomático, lógico e ideológico. Por lo que esta regla no solo se deriva de la sana critica si no también de la libre apreciación de la prueba método en el cual se entiende como el contenido del conocimiento privado del juez.

Couture ha expuesto que las máximas de la experiencia contribuyen tanto como los principios lógicos a la valoración de la prueba debido a que el juez no es una máquina de razonar sino que es expuesto como un hombre que toma conocimiento del mundo que lo rodea y conoce a través de sus procesos sensibles e intelectuales, así como una ventaja el principal y primer problema de esta regla es que se encuentra como un sistema integrado de “experiencia y la lógica” sin identificar a cada uno, sin entender que las máximas de las experiencias son valores de conocimiento general y no particular; puesto que en estas se trata temas generalizados, con base a determinada experiencia, es decir, una experiencia general de vida o de conocimientos especiales en la materia, es también concebible que la máxima de la experiencia no son reglas en si misma sino unos valores aproximados, de lo cual se entiende que no se puede suplir, ni sustituir la prueba sino que se va a manifestar esta como un elemento esclarecedor en la tarea interpretativa del juez, sin embargo esta debe exteriorizarse y expresarse en la decisión judicial a fin de dar permisibilidad de controvertir o verificar, mediante los juicios generales de valor, en el cual la esencia no es la de un conocimiento privado sino en base a la aceptación y el conocimiento general de la cual se deriva legitimidad y fuerza de convicción, ya que el proceso está integrado de la sana critica pueden las parte alegarlas.

Se entiende que las máximas de la experiencia carecen de certeza lógica ya que estos son valores aproximados respecto de la verdad, además de que toda máxima de experiencia es notoria y estas no se derivan de juicios narrativos, por lo cual esta debe ser cuidadosamente estudiada o evaluada por el juzgador y las partes en su respectivo momento, ya que estas permiten una verificación lógica y axiológica en el análisis conceptual con los medios de prueba integrados. También se han malentendido en el sentido que estas no son licencias para valorar la prueba.

Otra regla de la sana crítica es el razonamiento lógico o analítico ya que la seguridad que el juzgador puede tener de la verdad de sus conocimientos no garantiza su posesión objetiva de la verdad, lo que nos lleva a la distinción entre la verdad subjetiva y la verdad objetiva, ya que la razón puede ser engañada de diversas maneras, por lo que se debe ser consiente que está empleando de marea correcta, su inteligencia en la valoración o apreciación de los hechos y los elementos de prueba puestos en conocimiento para dictar una decisión.

Cuando se parte de la lógica formal, se establece que es un razonamiento analítico, entendido como las “formas validas de inferencias” aquellas inferencias lógica, pero en la lógica formal se hace referencia a las preposiciones o premisas verdaderas, impersonales y demostrativas. Por lo que el razonamiento lógico se funda en principios lógicos que gobiernan el desarrollo del pensamiento, determinando su estructura y garantizan la producción de la verdad formal en el proceso, para llegar a la verdad material.

De acuerdo a Garcia Maynez la lógica del derecho comprende tres grandes partes:

A. Doctrina de Juicio

B. Doctrina del Concepto

C. Doctrina del raciocinio jurídico

Los principios lógicos son las leyes que gobiernan el pensamiento, cuyo cumplimiento llevan a la certeza, como lo son:

Principio De Identidad: Se basa en que una cosa solo puede ser lo que es, además de que no solo se aplica a la identidad de los objetos sino también a los conceptos. Este principio alcanza el ámbito de la deducción.

Principio De Contradicción: Se entiende en el contexto en que una cosa no puede entenderse en dos dimensiones al mismo tiempo, este principio encamina a la lógica formal, puesto que en ambos juicios uno debe ser verdadero o falso ya que no se puede ser y no ser una misa postura, ya que estos se excluirían entre ambos.

Principio Del Tercero Excluido: Se ha formulado entre dos proposiciones de las cuales se afirma y otra niega, por lo cual una de ellas debe ser verdadera. Lo que quiere decir es que la verdad debe surgir de los dos extremos planteados ya sea para afirmar o negar.

Principio De Razón Suficiente: Es aplicado al ser, y es el principio por el cual nosotros establecemos la razón de ser de las cosas, al igual que a la sucesión de hechos en el tiempo lo cual se establece el principio de causa o causalidad, además de que es aplicado al conocimiento, y la relación que existe entre voluntad y acto.

El razonamiento dialectico se basa en opiniones o versiones personales no demostrativas, estas premisas se fundan en opiniones o versiones de hechos, además de fundamentar su validez que va a hacer más o menos subjetiva, también se tiene en este campo:

• Formas validas de inferencias (Lógica Formal): Después de una verdad se va a inferir que existe una conclusión.
• Silogismo y estructura: Donde se presenta dos premisas y una conclusión.
• El razonamiento no formal ya que estas se basan en las opiniones o versiones personales.

La debilidad del razonamiento dialectico descansa en las debilidades de las premisas, sean estas verdaderas, falsas, afirmativas, negativas o axiomas incontrovertibles.

REFERENCIA:

• La Sana Critica, Tomado de: Hernandez-estudiolegal.blogspot.com.co
• Parra Quijano, Jairo, Razonamiento Judicial en Materia Probatoria
• Rojas Chamaca, Julio, La sana critica como forma de valoración de la prueba en los procedimientos individuales regulados en la ley N° 19.496.
• Barrios Gonzales, Boris, Teoría de la Sana Crítica.

¿Qué diferencia hay entre derecho internacional humanitario y derechos humanos?

El derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos (en adelante, los derechos humanos) son complementarios. La finalidad de ambos es proteger a la persona humana. Pero, la protegen en circunstancias y según modalidades diferentes.

El derecho humanitario se aplica en situaciones de conflicto armado (1), mientras que los derechos humanos o, al menos, algunos de ellos protegen a la persona humana en todo tiempo, haya guerra o paz.

Si el derecho humanitario tiene por objeto proteger a las víctimas procurando limitar los sufrimientos provocados por la guerra, los derechos humanos protegen a la persona humana y favorecen su completo desarrollo.

Al derecho humanitario competen, principalmente, el trato debido a las personas que están en poder de la parte adversaria y la conducción de las hostilidades. La principal finalidad de los derechos humanos es impedir la arbitrariedad, limitando el dominio del Estado sobre los individuos; no es su objeto regular la conducción de las operaciones militares.

Para garantizar su respeto, el derecho humanitario establece mecanismos que instituyen un tipo de control continuo de su aplicación y hace resaltar la cooperación entre las partes en conflicto y un intermediario neutral, con miras a impedir las eventuales violaciones. Es decir, el modo de acción del CICR , cuyo cometido es, en particular, velar por el respeto del derecho humanitario, privilegia la persuasión.

Por lo que atañe a los derechos humanos, los mecanismos de control son muy variados. En muchos casos, las instituciones previstas se encargan de determinar si un Estado ha respetado o no el derecho. Así, la Corte Europea de Derechos Humanos está habilitada, especialmente, tras un procedimiento incoado por iniciativa de un individuo, a declarar que la Convención Europea de Derechos Humanos ha sido violada por una autoridad nacional. Ésta se verá entonces obligada a tomar las oportunas medidas para que en tal situación se respeten, a nivel interno, las exigencias de la Convención. Los mecanismos de aplicación de los derechos humanos están esencialmente orientados hacia las acciones de reparación de los perjuicios sufridos

Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, diferencias y complementariedad 26-06-1998 por Raúl Emilio Vinuesa

Nota: La publicación de textos de autores que no pertenecen al CICR se hace bajo su exclusiva responsabilidad y/o de las instituciones (es) a que representan; por lo tanto, no constituyen ni pueden ser interpretados como tomas de posición del CICR

El derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario (DIH) tienen en común que ambos son parte del derecho internacional, es decir que tienen principios y características propias dentro de un sistema integrado de normas. Esto implica que a pesar de sus particularidades, dentro de cada sub-sistema las normas son creadas por los mismos mecanismos o fuentes tanto convencionales como consuetudinarias. Asimismo la violación de cualquiera de sus normas hace operativas las reglas del derecho internacional general relativas a la responsabilidad internacional tanto de estados como de individuos.

Estando regulados hoy día tanto los derechos humanos como el DIH por el derecho internacional, ambos sub-sistemas tienden en esencia a limitar o restringir las facultades propias del estado que hacen a su soberanía. Esos límites a la soberanía estadual se concentran en la necesaria protección del individuo frente a actos arbitrarios del estado que menoscaben derechos de los individuos o que les infrinjan sufrimientos innecesarios.

El objetivo primordial de los derechos humanos está directamente relacionado con el goce de las libertades y garantías individuales del ser humano y con su bienestar y protección en general. Por su parte, el objetivo central del DIH se relaciona con la protección debida a las víctimas de los conflictos armados.

La convergencia y complementariedad de los derechos humanos y el DIH se concentra entonces en un interés compartido a través de sus normativas específicas relativas en última instancia a la protección del individuo en toda circunstancia.

El DIH y las normas relativas a los derechos humanos se aplican durante situaciones fácticas distintas. Los derechos humanos son exigibles en tiempo de paz, es decir que sus normas son plenamente operativas en circunstancias normales dentro de un esquema institucionalizado de poderes en el que el estado de derecho es la regla. El DIH se aplica durante conflictos armados tanto de carácter interno como de carácter internacional. El DIH es en esencia un derecho de excepción.

Los derechos humanos y el DIH tienen orígenes distintos. Los derechos humanos se gestaron en el orden interno de los estados. Aparecen hoy día reconocidos en los sistemas jurídicos nacionales, incluso con rango constitucional. Los derechos humanos continúan siendo materia regida e implementada primordialmente por cada estado. A partir de la segunda guerra mundial la comunidad internacional experimentó la necesidad de controlar en el ámbito internacional a aquellos que en principio debían garantizar la efectiva aplicación de los derechos humanos dentro de sus propias jurisdicciones. En reiteradas ocasiones fue el propio estado quien, debiendo garantizar y proteger los derechos y garantías de los individuos reconocidos en su jurisdicción doméstica, terminaba siendo el violador sistemático de esos derechos.

La internacionalización de la regulación interna de los derechos humanos determinó un quiebre al principio de la no-intervención en los asuntos de exclusiva jurisdicción doméstica. Las violaciones sistemáticas a los derechos humanos dentro de un estado podían involucrar un quebrantamiento o amenaza a la paz tanto regional como internacional.

La evolución de los derechos humanos tanto en el ámbito interno como internacional estuvo y está relacionada a posiciones político filosóficas que han dado lugar al desarrollo de ideologías contrapuestas en cuanto al verdadero contenido y alcance de los derechos sujetos a una debida protección estadual y a un adecuado control internacional.

Por su parte el DIH irrumpe en las relaciones entre estados durante la segunda parte del siglo XIX como una respuesta de la comunidad internacional a los horrores de la guerra. En este sentido el DIH nace y se desarrolla como un movimiento no politizado, tomando distancia de las corrientes del pensamiento político en general. La necesidad de limitar los sufrimientos innecesarios de los combatientes heridos y enfermos en el campo de batalla fue el eslabón inicial de una cadena de protecciones acotadas a categorías especificas de individuos afectados por los conflictos armados. La incorporación de nuevas categorías de víctimas de los conflictos implicó una evolución constante en cuanto a la ampliación del ámbito de aplicación personal del DIH. A los heridos y enfermos en el campo de batalla le siguió en el tiempo la regulación de la protección debida a los náufragos, luego la de los prisioneros de guerra y como consecuencia de las traumáticas experiencias vividas durante la segunda guerra mundial, finalmente se reguló la protección debida de la población civil afectada por conflictos armados. Existen hoy día nuevas categorías especificas de personas protegidas, como así también se protege dentro del DIH a determinados grupos de personas vulnerables (mujeres, niños) dentro de situaciones de conflictos armados.

Este conjunto de normas relativo a la protección de víctimas de los conflictos armados se dio en llamar Derecho de Ginebra. Este derecho fue tradicionalmente reconocido como derecho internacional humanitario propiamente dicho.

A partir de fines del siglo pasado, comienzan a codificarse las reglas consuetudinarias relativas a los medios y métodos de guerra. Este conjunto de normas relativas a los límites específicos impuestos a los estados beligerantes en cuanto a como hacer la guerra, se conoció como el Derecho de La Haya.

En la actualidad el Derecho de La Haya se ha fundido con el Derecho de Ginebra, por lo tanto cuando nos referimos al Derecho Internacional Humanitario, nos referimos al conjunto de normas que tienden a dar protección a las víctimas de los conflictos armados y a las normas que restringen el uso de la fuerza por parte de los estados a partir de la regulación de los métodos y medios de hacer la guerra.

Esta definición ampliada parecería distanciar los objetivos del DIH de los propósitos básicos perseguidos a través de los derechos humanos. La reglamentación de los métodos y medios de hacer la guerra poco tienen que ver con los objetivos primarios perseguidos por los derechos humanos. Sin embargo, la limitación del uso de la fuerza durante los conflictos armados tiende a racionalizar su empleo restringiendo la potencial generación de sufrimientos innecesarios.

Asimismo, el DIH parte del presupuesto de la legitimidad, por decirlo de alguna manera, de los efectos colaterales que afectan la vida y los bienes de los civiles durante los conflictos armados en tanto y en cuanto estos son consecuencia del uso de fuerza que se justifica en una necesidad militar. Idéntica situación se da respecto de los efectos de las acciones militares sobre el medio ambiente.

Existen a su vez una serie de principios y características propias de cada ordenamiento que determinan una identidad diferenciada para cada sistema y en su consecuencia fundamentan la necesaria independencia de sus estructuras. En los hechos, sin embargo, las normas del DIH al igual que las relativas a la protección de los derechos humanos pueden coincidir en cu anto a sus contenidos.

Respecto a los alcances de unas y otras normas, existen situaciones que quedarían fuera del ámbito de aplicación tanto de los derechos humanos como del DIH. Las lagunas normativas que se producen en la práctica ante la falta de reglas que contemplen novedosas situaciones que afectan a la persona humana en situaciones de conflictos armados u otras situaciones de violencia interna consideradas como de riesgo potencial, ponen de manifiesto un vacío normativo que requiere de un adecuado tratamiento por parte de los estados tanto en el ámbito interno como internacional. En la actualidad, los esfuerzos tendientes hacia una efectiva complementariedad de ambos sistemas no deja de ser una preocupación eminentemente académica.

Los derechos humanos permiten ser restringidos y suspendidos. La suspención de los derechos humanos esta autorizada aún por acuerdos regionales e internacionales en casos de conmoción interior, situaciones de guerra o en casos de violencia interna. Existen ciertos derechos que han sido definidos y reconocidos como no sujetos a suspención. Sin embargo, el estado al declarar la suspención de ciertos derechos durante estados de emergencia interna, no necesariamente ha tomado en cuenta los parámetros establecidos para la efectiva observancia de los derechos no susceptibles de ser suspendidos.

A contrario, las normas del DIH por definición, no admiten restricciones ni suspenciones, por lo tanto ni siquiera autorizan al estado a intentar una interpretación unilateral respecto a una eventual suspención o restricción.

Los derechos humanos han sido definidos en principio como derechos universales e indivisibles. Existe un grupo de derechos humanos que hacen a la esencia de la persona humana.

Los derechos humanos esenciales han sido agrupados dentro de una categoría conocida como derechos básicos de la persona humana. Son éstos los dere chos que conforman el llamado núcleo irreductible de derechos de la persona humana ( hard core group ). Estos derechos son los que en principio no están sujetos a suspención alguna, por lo tanto el estado debe garantizarlos y respetarlos aun durante estados de emergencia, incluyendo situaciones de guerra interna o internacional.

Pero estos derechos básicos que conforman el núcleo irreductible de los derechos humanos, han sido asimismo reconocidos como parte esencial del DIH aplicable a los conflictos armados.

Por lo tanto su observancia durante estas situaciones de excepción dependerá de la efectiva aplicación de los mecanismos propios de uno y otro ordenamiento. La duplicación del contenido de normas del DIH y de los derechos humanos es en cierta medida un reaseguro respecto a la potencial observancia de la protección debida del individuo durante conflictos armados.

Independientemente de haberse reconocido el carácter universal e indivisible de los derechos humanos básicos o esenciales es posible que cada estado, al implementar estos derechos dentro de su jurisdicción doméstica, admita una reglamentación discrecional que difiera de la reglamentación admitida por otro u otros estados.

A esta posibilidad de reglamentación diferenciada de un mismo derecho dentro de los ordenamientos jurídicos internos de los estados se la ha dado en llamar relativismo cultural. El relativismo cultural no atenta contra la esencia de un derecho determinado sino que posibilita una implementaron diferenciada, respetando la existencia de diversas identidades culturales, étnicas o religiosas. Este marco referencial de diversas aplicaciones internas de un mismo derecho, es desconocido dentro del ámbito del DIH. El DIH no registra antecedentes relativos a una potencial diversidad de implementaciones internas bajo el fundamento del respeto a particularidades culturales.

La aceptación de un relativismo cultural tolerable en cuanto a la operatividad de los derechos humanos dentro del derecho interno del estado ha dado lugar a reiterados cuestionamientos con relación a eventuales abusos relacionados a una constante politización de la materia. Por su parte el DIH, al preservar en esencia su carácter universal y neutral, se ha consolidado como un derecho no contaminado por el discurso político.

El derecho internacional de los derechos humanos genera una relación directa entre el estado y sus propios nacionales, o más genéricamente, con los individuos que se encuentran dentro de sus jurisdicciones nacionales. El DIH, por su parte, obliga al estado respecto a comportamientos debidos frente a los nacionales de otros estados, ya sean esos otros estados beligerantes o neutrales.

En el DIH la relación jurídica se traba entre estados, mientras que en materia de derechos humanos la relación jurídica se genera entre el estado y el individuo protegido. Si bien es ésta la regla general, existen normas del DIH que vinculan al estado con sus propios nacionales. (Ver por ej., Art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949).

En cuanto a la responsabilidad por violación por parte del estado de normas del derecho internacional de los derechos humanos, en general, el individuo afectado podrá después de agotar los recursos internos, reclamar ante una instancia internacional o regional la terminación de la violación y la satisfacción debida frente a sus derechos conculcados. Los órganos de control internacional para la observancia por parte de los estados de los derechos humanos intentarán volver al status quo ante y eventualmente exigirán una reparación.

En DIH, la responsabilidad por la inobservancia de sus normas queda siempre dentro del ámbito de las competencias estatales. La presencia de las poten cias protectoras o del Comité Internacional de la Cruz Roja se relacionan con la facultad de controlar la estricta aplicación de las normas mas que con la determinación del grado de responsabilidad del estado violador.

El DIH prevé la obligación de los estados de “respetar” y “hacer respetar” sus normas (art. 1 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949). La relación jurídica que se genera convencionalmente, vincula a los estados entre sí. Cada estado parte en los Convenios de Ginebra de 1949 se obliga a respetar y a hacer respetar a los demás estados parte la plena vigencia de sus enunciados normativos. En la práctica, los estados han sido renuentes a manifestar su intención de cuestionar a los estados violadores del DIH. En este sentido la posición asumida por terceros estados respecto de los conflictos armados ha sido generalmente la de impulsar la prevención de nuevas o reiteradas violaciones.

Convergen así dos tendencias claramente identificables, la preventiva y la reparadora. La observancia de los derechos humanos se centraliza en la función reparadora mientras que el DIH cumple una acción eminentemente preventiva. Por esta razón la difusión del DIH es vital a efectos de diseminar el contenido de sus normas en protección de potenciales víctimas de los conflictos armados.

En el derecho internacional de los derechos humanos, el individuo afectado tiene capacidad para activar los mecanismos internacionales de contralor. Esos contralores en el ámbito internacional son generalmente operativos ex post facto .

La responsabilidad del estado por violaciones tanto al DIH como a los derechos humanos no excluye la responsabilidad de los individuos. Dentro del DIH, las sanciones a las infracciones graves obligan al estado a juzgar o a extraditar a los individuos responsables.

El derecho internacional de los derechos hum anos exige a los estados tanto el “garantizar” como el “respetar” los derechos reconocidos a través de tratados o de costumbres. El “garantizar” implica la obligación de asegurar que se respeten dentro de la jurisdicción interna del estado los derechos reconocidos internacionalmente. El “respetar” implica que el estado deberá abstenerse de violentar por acto u omisión imputable a éste, conculcar esos derechos. Ambas obligaciones implican comportamientos de un estado respecto a sus propios nacionales. La relación jurídica continua siendo entre estado e individuo. La actuación de los órganos internacionales de contralor de las acciones u omisiones del estado no alteran el carácter prioritario de la actividad del estado en la implementación de los derechos humanos. El estado violador deberá reparar el derecho conculcado, volver en la medida de lo posible la situación al status quo ante y eventualmente reparar a través de una satisfacción adecuada. Los órganos internacionales de protección exigirán, y finalmente supervisarán, el cumplimiento debido de las obligaciones internacionales del estado, pero no tienen capacidad para reemplazar a éste en esas funciones.

Los derechos humanos reconocidos en el ámbito internacional, muchas veces reiteran derechos ya consolidados en el ámbito nacional. Sin embargo uno de los temas más graves para el derecho internacional de los derechos humanos es la falta de implementación doméstica adecuada de los derechos consagrados en el ámbito regional o internacional. Por esta razón, esos derechos han sido formulados con carácter programático permitiendo a los estados su futura adecuación interna conforme a sus necesidades y posibilidades. Si bien los tratados internacionales sobre derechos humanos enuncian normas directamente operativas, la mayoría de esas normas necesita ser internalizada. En alguna medida es este un contrasentido si partimos de la base de que los derechos humanos se desarrollaron como derecho interno y luego se internacionalizaron, a diferencia del DIH que a partir de mediados del siglo XIX surge como parte del derecho internacional que necesita inexorablemente de interalizarse, es decir ser incorporado como derecho interno de los estados a efectos de su implementación y observancia (especialmente en materia de sanciones a las violaciones graves al DIH).

En cuanto a los sujetos protegidos por uno y otro derecho, es de hacer notar que los derechos humanos se aplican sin discriminación, mientras que el DIH protege a determinadas categorías de individuos calificadas como víctimas o como potenciales víctimas de los conflictos armados. El DIH recepta sin embargo el principio de no-discriminación en cuanto a la protección de quienes califican como víctimas. Todas aquellas personas que no encuadran dentro de categorías especiales de protección están de todas formas amparadas por normas residuales que se aplican también sobre la base de la no-discriminación.

Con relación a la aplicación práctica del DIH, corresponde ésta en principio a los órganos de los estados en conflicto, es decir a los estados beligerantes, a las potencias protectoras en la eventualidad de que hayan sido designadas y al Comité Internacional de la Cruz Roja.

Como ya fuera expresado, la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos corresponde a cada estado respecto de sus nacionales o de los individuos que se encuentren bajo su jurisdicción. Las organizaciones regionales e internacionales de protección de los derechos humanos supervisan, monitorean y aun determinan los grados de responsabilidad de los estados violadores. En última instancia serán esos estados los que deberán enmendar o rectificar sus conductas internas violatorias, y eventualmente reparar daños sufridos por los individuos afectados, a través de una adecuada satisfacción.

Existen en la actualidad áreas no bien definidas de situaciones de violencia dentro del territorio de un estado, como es el caso de emergencias por conmociones internas, insurrecciones de baja intensidad, alteraciones del orden en razón de conflictos étnicos, religiosos o raciales y otras formas de insurgencias, que no califican dentro de los conceptos tradicionales de conflictos armados de carácter interno. Por otra parte, los derechos humanos exigibles en el ámbito internacional están sujetos a suspenciones fundamentadas en la existencia de alteraciones al orden público y la seguridad nacional. De esta forma se generan situaciones no expresamente contempladas por el DIH o que, si bien previstas residualemnte por normas pertenecientes a los derechos humanos, su observancia es en la práctica relativizada.

Se evidencia a su vez un desarrollo progresivo a partir de prácticas estatales que extienden la aplicación de los principios básicos del DIH a situaciones no necesariamente contempladas convencionalmente en acuerdos entre estados. Esta evolución ha sido reiteradamente mencionada por el Tribunal Internacional para la Ex Yugoslavia al minimizar la necesidad de calificar a los conflictos armados como internos o internacionales en razón de que en determinadas circunstancias el derecho aplicable es coincidente. En este sentido, el Tribunal Criminal para la Ex Yugoslavia (caso Tadic, sobre Jurisdicción), hizo extensiva la aplicación del derecho internacional humanitario que regula los conflictos armados internacionales a los conflictos internos, y aún se manifestó sobre la irrelevancia de esa distinción para determinar responsabilidades frente a ciertos presupuestos desarrollados en la práctica de los Estados.

En otras situaciones recientes, como es el caso del enjuiciamiento de las cúpulas responsables de la violación sistemática de los derechos humanos durante los regímenes militares en Argentina, los tribunales intervinientes reconocieron a la lucha contra la subversión como un conflicto interno asimilándolo dentro de las llamadas insurgencias revolucionarias a las que debería aplicarse, durante su represión, los principios básicos del DIH. Sin embargo, los tribunales internos solo invocaron a los efectos de condenar a los responsables por delitos cometidos durante la lucha contra la subversión, al derecho argentino que en alguna medida contemplaba sanciones para idénticas o en todo caso similares conductas delictivas tipificadas por el derecho internacional.

Estas situaciones marcan una evolución consuetudinaria hacia la aceptación de la aplicación del DIH a situaciones no necesariamente incluidas convencionalmente como reguladas por ese derecho.

Existe asimismo una especie de interacción en cuanto a influencias recíprocas entre uno y otro derecho. Los desarrollos tendientes a maximizar la protección del individuo en situaciones de conflictos armados califican potencialmente como evoluciones de ambos sistemas jurídicos.

A partir de la Conferencia de Teherán de 1968 sobre Derechos Humanos se comenzó a hablar de derechos humanos de los conflictos armados. Esta tendencia se afianza en reiteradas Declaraciones de la Asamblea General de la ONU relativas a asegurar la vigencia de los derechos humanos elementales durante los conflictos armados.

Pero el referirse a los derechos humanos de los conflictos armados puede dar lugar a cierta confusión respecto a la independencia de principios y estructuras entre el derecho internacional humanitario y los derechos humanos.

Así es que durante un conflicto armado, ciertos derechos humanos pueden ser suspendidos y otros no. Estos últimos constituyen el núcleo irreductible de derechos humanos no susceptibles de ser suspendidos bajo ninguna circunstancia. Ese núcleo irreductible de derechos humanos se corresponde con derechos asegurados convencionalmente como derechos exigibles durante conflictos armados tanto internos como internacionales, e n razón de normas expresas del DIH (Ver, art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, art. 75 del Protocolo I y arts. 4 a 6 del Protocolo II).

Esta convergencia en cuanto a la igualdad de contenidos normativos aplicables a una misma situación plantea el problema de la duplicación o reiteración de normas. Lejos de provocar dicha reiteración inconvenientes relativos a su correcta aplicación, impone un reaseguro en cuanto a la observancia de conductas queridas a partir de sistemas jurídicos con esquemas diferenciados de implementación. De esta manera, las conductas regladas tienen una mayor posibilidad de ser efectivizadas como partes integrantes de uno u otro esquema normativo.

En este contexto puede afirmarse que en la práctica el DIH y del derecho internacional de los derechos humanos son complementarios en razón de que, el DIH es directamente operativo a partir del comienzo de un conflicto armado y su observancia tiende a prevenir sufrimientos innecesarios, mientras que la debida observancia de los derechos humanos frente a violaciones de esos mismos derechos en situaciones de conflictos armados, tiende prioritariamente a cumplir una función reparadora. Si bien ambos sistemas se basan en funciones preventivas y reparadoras, la preeminencia de una u otra función se complementa en aquellas áreas en donde de hecho se produce una clara superposición normativa.

El problema subsiste en aquellas otras situaciones en las que es posible detectar lagunas normativas producidas por la inexistencia de reglas aplicables de uno u otro sistema o frente a la falta de un efectivo control del margen de discrecionalidad con que puede actuar un estado en situaciones de emergencia (violencia interna, conmoción interior, etc.)

Los recientes intentos de canalizar la ayuda humanitaria a través de la intervención del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ha puesto de manifiesto la vulnerabilidad de t oda acción relativa a la aplicación del DIH por parte de órganos altamente politizados. El contralor de la aplicación del DIH necesita inexorablemente de un alto grado de credibilidad en cuanto a la neutralidad y transparencia del accionar de aquellos con responsabilidad sobre su implementación y observancia (potencias protectoras, CICR).

De esta semblanza general relativa a las similitudes y diferencias entre el DIH y los derechos humanos es posible concluir que cada sistema se ha desarrollado a través de estructuras jurídicas separadas, dentro de ámbitos de validez y aplicación claramente distinguibles y con esquemas propios relativos tanto a sus controles internacionales como a sus implementaciones internas.

Existe una convergencia en los intereses y objetivos perseguidos por ambos sistemas en cuanto a asegurar la protección debida de todos los individuos en toda circunstancia.

Esta convergencia, en los hechos, ha provocado reiteraciones normativas que aparecen reflejadas en el contenido especifico de normas de uno y otro derecho. Esta reiteración de contenidos permite el cumplir con los objetivos perseguidos desde distintos esquemas de implementación impuestos por el DIH y por el derecho internacional de los derechos humanos.

Es evidente la necesidad de una coordinación y sistematización que permita, mas que solucionar los problemas de superposición normativa, el contemplar aquellas situaciones no abarcadas por uno u otro sistema o aquellas otras situaciones en las que se tolera el ejercicio de un desmesurado margen de discreción por parte del estado. El problema de las lagunas de derecho con relación a situaciones derivadas de violencia interna, conmociones interiores o estados de excepción, ha comenzado a tener respuesta en ciertas y determinadas actitudes asumidas por los estados a partir de sus prácticas reiteradas tendientes a la generación de normas consuetudinarias.

Un claro ejemplo de esta tendencia se relaciona con la extensión de la aplicación de normas convencionales previstas para conflictos armados internacionales que se aplicarían no solo a los conflictos armados internos sino que incluso abarcarían situaciones de emergencia interna.

La Declaración final de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Derechos Humanos (Viena 1993), insta a los Estados a coordinar esfuerzos tendientes a asegurar la observancia de los derechos humanos durante los conflictos armados. Por nuestra parte nos permitimos llamar la atención sobre la necesidad de coordinar los avances y desarrollos logrados en un sistema a efectos de provocar su inmediata recepción en el otro. De la interdependencia entre uno y otro sistema surgirá eventualmente un esquema de control perfectible frente al potencial ejercicio arbitrario de las facultades inherentes al estado.

En este sentido consideramos que deberían instrumentarse mecanismos que, actuando como vasos comunicantes, permitan que la extensión y alcance de los logros o avances normativos dentro de un esquema jurídico, penetren en el otro sistema a efectos de consolidar la debida protección de toda persona afectada por el uso de la fuerza armada independientemente del grado o intensidad de esa fuerza o de la eventual definición de una situación particular como conflicto armado.

El derecho internacional de los derechos humanos está hoy día orientado a consolidar el valor universal e indivisible de sus derechos y garantías básicas. A su vez la evolución natural de los derechos humanos tiende a perseguir el bienestar del ser humano a través de la observancia de nuevas generaciones de derechos.

El DIH continua teniendo como objetivo mediato la generación de nuevas restricciones al poder discrecional del estado en el uso de la fuerza a efectos de atemperar sufrimientos innecesarios. El equilibrio entre la necesidad mi litar y la debida protección de las personas afectadas por un conflicto, sigue siendo el problema central en el que se debate todo avance normativo del DIH.

Si bien estas orientaciones presuponen la utilización de criterios y estrategias diferentes relativas a futuras implementaciones del DIH y del derecho internacional de los derechos humanos, en la actualidad se percibe el surgimiento de una filosofía común a ambos sistemas tendiente a consolidar sus valores intrínsecos relativos a la protección debida a toda persona en cualquier circunstancia.

Una creciente interdependencia en las temáticas comunes del DIH y de los derechos humanos ha logrado instalar en la comunidad internacional una cierta expectativa sobre la necesidad y conveniencia de eventuales aplicaciones complementarias, por de pronto dentro de sus respectivos ámbitos de convergencia normativa y fáctica.

 

(1 https://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/5tdljh.htm)

Las Diferencias del Proceso de Única Instancia y Primera Instancia en el Derecho Laboral

Proceso Ordinario Laboral De Única Instancia	Proceso Ordinario Laboral En Primera Instancia
Presentación de la Demanda: Puede realizarse de manera oral o escrita	La Presentación de la Demanda solo se hará de manera escrita
Presentada la demanda de manera VERBAL la cual no necesita fundamento jurídico: se expide un ACTA: Con requisitos como nombre y domicilio de las partes, hechos y pretensiones. El acta va Firmada por el Juez, Secretario y el Demandante
No se requiere a la hora de presentar la presencia de un abogado	Se requiere a la hora de presentar la presencia de un abogado
Son procesos cuya cuantía sea menor a 20 SMLMV	Son procesos cuya cuantía sea mayor a 20 SMLMV
Admitida la demanda se cita a la parte demandada y señala fecha para audiencia única.	Admitida la demanda se procede a notificar personalmente la parte demandada
	Con un traslado para realizar Contestación de la demanda de 10 días, pero si es una entidad publica el traslado será de 10 días +5 días= 15 días; dentro de los cuales se puede formular demanda de reconvención.
	Surtido el traslado se corre termino de (5) días para la reforma de la demanda y se tiene (5) días para subsanar.
	Si es presentada la demanda de reconvención se dará traslado de (3) días para que el demandante Inicial conteste está.
	Se proferirá un auto donde se tendrá por contestada o no la demanda.
La citación y el señalamiento de fecha para audiencia el termino no puede ser superior a (3) Meses	Surtidos los traslados de las respectivas demandas se fijara fecha para la audiencia.
	Entre la primera audiencia y la fecha de fijación de la segunda audiencia no puede ser superior a (3) Meses.
Etapas Procesales: ·         Contestación de la demanda ·         Demanda en reconvención ·         Reforma de la demanda ·         Conciliación ·         Decisión de excepciones previas ·         Saneamiento del proceso ·         Fijación del litigio ·         Decreto de pruebas ·         Practica de pruebas ·         Cierre del debate probatorio ·         Alegatos de conclusión ·         Fallo	Etapas Procesales: 1.       Primera Audiencia: ·         Conciliación (OBLIGATORIA) ·         Decisión de excepciones previas ·         Saneamiento del proceso ·         Fijación del litigio ·         Decreto de pruebas 2.       Segunda Audiencia: ·         Practica de pruebas ·         Cierre del debate probatorio ·         Alegatos de conclusión ·         Fallo (FONDO)
Hay una ÚNICA AUDIENCIA por agotar	Son DOS AUDIENCIAS para agotar dentro del proceso
El único Recurso que procede es el de Reposición pero este será contra los autos interlocutorios.	Procede el Recurso de Apelación
No procede en este proceso recurso de apelación contra las providencias dictadas
No existe en este proceso la segunda instancia, ni una segunda audiencia.	Este proceso puede llegar a tener una segunda instancia.

¿Cuales son las Etapas procesales de cada parte en el Proceso de Única Instancia – Derecho Laboral?

PARTE DEMANDANTE	PARTE DEMANDADO	JUZGADO
Presenta Demanda	Contestación Notificación de la demanda	Admite – Inadmite –Rechaza la Demanda
Subsana la Demanda (5 Días)	Demanda En Reconvención	Cita a la parte demandada y señala fecha para el trámite De única Audiencia el termino no puede ser superior a (3) Meses
	Si no se presenta se continuara el juicio sin una nueva citación, salvo que presente excusa antes de la audiencia.
Reforma de la Demanda	Presentación de excepciones	Decisión de Excepciones Previas
Conciliación	Conciliación	Conciliación
		Decreto de pruebas
		Practica de Pruebas
		Cierre de Debate Probatorio
Alegatos de Conclusión	Alegatos de Conclusión	Fallo No procederá recurso alguno, salvo sea un auto interlocutorio.

Etapas procesales de cada parte en proceso de Primera Instancia:

PARTE DEMANDANTE	PARTE DEMANDADO	JUZGADO
Presenta Demanda: VERBAL O ESCRITA Con abogado	Contestación termino de traslado de 10 días y si es Entidades Públicas será de 15 Días	Estudio de Requisitos Formales
Notificación Personal de la cual tiene (5) días ante el juzgado, de lo contrario se notificara por aviso, emplazamiento o conducta concluyente	Traslado para realizar Contestación de la demanda de 10 días, pero si es una entidad publica el traslado será de 10 días +5 días= 15 días; dentro de los cuales se puede formular demanda de reconvención	Admite – Inadmite – Rechaza
De ser inadmitida tendrá (5) días para subsanar la demanda	Demanda en Reconvención y de no cumplir con los requisitos tendrá (5) días para subsanar	Notificación a la parte Demandada
traslado de (3) días para que conteste la demanda en reconvención		Decisión de excepciones previas
Conciliación	Conciliación	Conciliación
		Citación para la segunda audiencia de trámite y juzgamiento
		Practica de pruebas
		Cierre del debate probatorio
Alegatos finales	Alegatos finales	Escuchara los alegatos
		Fallo que admite recurso de Apelación