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    29Nov, 2013
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    29Nov, 2013
    tutelas en cali cirugia bariatrica
    Asesoria juridica y acompañamiento legal en acciones de tutela  cirugia de bypass
    A continuaciòn les compartimos  jurisprudencia , de la corte constitucional relacionada con  la salud y cirugia de bypass «Sentencia T-931/10

     

    DERECHO A LA SALUD-Caso en que EPS niega autorización para práctica de cirugía bypass gástrico por laparoscopia por cuanto médicos tratantes reportan falta de adherencia al tratamiento, no seguir recomendaciones dietéticas y no practicar ejercicio

     

    DERECHO A LA SALUD-Fundamental

     

    ACCION DE TUTELA PARA ORDENAR CIRUGIA DE BYPASS GASTRICO POR LAPAROSCOPIA-Línea jurisprudencial en torno a su procedencia

     

    MEDICO TRATANTE-Concepto del médico tratante no adscrito a la EPS resulta vinculante

     

    DERECHO A LA SALUD Y CIRUGIA BARIATRICA O BYPASS GASTRICO POR EPS-Procede práctica de intervención quirúrgica de conformidad con las prescripciones e indicaciones del grupo interdisciplinario de especialistas de la EPS

     

     

    Referencia: expediente T-2744618

     

    Acción de tutela interpuesta por Dora Leonor Jaramillo Lozano contra Comfenalco EPS.

     

    Magistrado Ponente:

    LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

     

    Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diez (2010)

     

    La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa, y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente

     

    SENTENCIA

     

    Dentro del proceso de revisión de los fallos emitidos por el Juzgado Primero Penal Municipal de Yumbo – Valle y por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Cali- Valle, en el trámite de la acción de tutela incoada por la señora Dora Leonor Jaramillo Lozano contra Comfenalco EPS.

     

    I. ANTECEDENTES.

     

    La señora Dora Leonor Jaramillo Lozano, interpuso acción de tutela contra Comfenalco EPS al considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud.

     

    La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes:

     

    1.     Hechos.

     

    1.1 La accionante es una persona de 40 años de edad, afiliada en calidad de beneficiaria a Comfenalco EPS, que afirma haber acudido en varias ocasiones a dicha entidad con el fin de dar solución al problema de obesidad que padece –obesidad tipo 2-, siendo sometida a consultas de medicina general y a diferentes clases de dietas y ejercicios sin obtener ningún resultado.

     

    1.2 La accionante comenzó a padecer otro tipo de enfermedades asociadas a su obesidad como apnea del sueño, astralgias de rodillas, lumbalgia mecánica, incontinencia urinaria, e hipertensión arterial, que le dificultan el desarrollo de una vida digna, por lo cual acudió a valoración por parte de médico bariátrico particular.

     

    1.3 Como resultado de la mencionada valoración, el Dr. Rafael Arias diagnosticó a la actora obesidad tipo 2 severa, IMC de 39 kg/m2, con falla a múltiples tratamientos, ordenando la realización de Bypass gástrico por laparoscopia.

     

    1.4 La señora Dora Leonor Jaramillo Lozano solicitó a Comfenalco EPS la realización del Bypass gástrico por laparoscopia, la cual fue negada por la entidad accionada indicando que no resulta pertinente la ejecución de dicha cirugía por cuanto a la señora Jaramillo Lozano se la han brindado los servicios médicos requeridos en el tratamiento de su patología, sin que se haya logrado una adecuada continuidad en la atención por la inasistencia y falta de adherencia de la paciente a las recomendaciones y controles posteriores necesarios.

     

    Por ello, Comfenalco EPS invitó a la accionante a iniciar y continuar el programa de manejo de obesidad de la EPS, para lo cual generó una cita con uno de los médicos especialistas de dicho programa.

     

    1.5 La accionante agrega que es una persona que depende económicamente de su esposo, y no cuenta con los recursos suficientes para sufragar el costo de la cirugía ordenada por el especialista particular consultado.

     

    1.6 Por lo anterior, la peticionaria solicita tutelar sus derechos a la salud y a la vida digna, y en consecuencia se ordene a Comfenalco EPS practicar el tratamiento quirúrgico Bypass Gástrico por laparoscopia, así como toda la atención médica necesaria para el tratamiento de su enfermedad.

     

    2. Contestación de la solicitud de tutela

     

    2.1. La apoderada judicial de Comfenalco EPS, se opuso a las pretensiones de la tutela apoyándose en los siguientes argumentos:

     

    La actora se encuentra afiliada a Comfenalco EPS dentro del régimen contributivo, en calidad de beneficiaria, entidad que desde el año 1997 diagnosticó obesidad a la accionante, la remitió a control, pero solo asistió a citas de nutrición en 1999, 2002, y 2004, sin regresar a control.

     

    En 2007 la accionante asistió a acondicionamiento físico y nuevamente abandona manejo médico hasta junio de 2008, fecha en la que fue valorada por médico de riesgo cardiovascular a quien la paciente solicitó remisión a cirugía de Bypass gástrico.

     

    El médico cardiovascular identificó factores de alimentación y actividad física que promueven su obesidad y desconocimiento de las implicaciones que conlleva un procedimiento quirúrgico, por lo que fue remitida al programa de obesidad, pero la actora no regresó.

     

    Durante las valoraciones de marzo, septiembre y noviembre de 2009 la accionante solicitó cirugía de Bypass gástrico, pero los médicos tratantes reportan falta de adherencia al tratamiento, no sigue recomendaciones dietéticas, y no hace ejercicio.

     

    La entidad accionada resalta que el Dr. Rafael Arias, quien ordena la cirugía de Bypass gástrico, no es un médico adscrito a Comfenalco EPS.

     

    En este sentido, verificando la historia clínica de la actora, se observa que la paciente no es adherente a los planes de control de obesidad ofertados por Comfenalco valle EPS. La paciente requiere intervención de manejo médico supervisado que no ha adelantado, y para la cual la entidad accionada coloca a su disposición el equipo de manejo no quirúrgico de la obesidad compuesto por medicina interna, medicina física y rehabilitación, psiquiatría, nutrición, psicología y deportologo.

     

    La actora no requiere la cirugía solicitada toda vez que es una paciente joven de 40 años clasificada en obesidad moderada, no mórbida, caso en el cual si ameritaría cirugía.

     

    Adicionalmente, la paciente es una persona totalmente sana que no registra historia de comorbilidades (HTA, DM, dislipidemias, o apnea del sueño) que asociadas con la obesidad representarían un riesgo inminente para la salud de la paciente, ya que se incrementaría el riesgo de sufrir eventos coronoraios.

     

    En la actora no hay evidencia de práctica de tratamiento médico supervisado para control de la obesidad, por lo cual no se han agotado todas las alternativas terapéuticas no quirúrgico (incluyendo el uso de métodos especiales para el control de esta patología).

     

    La cirugía solicitada por la peticionaria es un método altamente invasivo, anti fisiológico, con riesgos de complicación y muerte intra y post operatorios que se deben evaluar, por lo cual dicho procedimiento se reserva, según la asociación colombiana de obesidad, para los casos de pacientes con obesidad mórbida (IMC mayor a 40). Además, incluso en los pacientes que van a ser sometidos a dicha cirugía es necesario realizar previamente un programa de intervención en modificación de los hábitos que conducen al problema de obesidad a fin de garantizar el éxito de la misma.

     

    Por tanto, la cirugía de Bypass gástrico es la última opción a considerar en pacientes a quienes ya se han agotado todas las alternativas de tratamiento médico, con mayor razón en pacientes que no padecen obesidad mórbida ni comorbilidades que incrementen el riesgo clínico, como es el caso de la accionante en quien la cirugía bariátrica representaría un mayor riesgo de morbi-mortalidad que la propia enfermedad.

     

    Por lo anterior, el Comité Técnico Científico de Comfenalco Valle conceptuó como no pertinente la realización de la cirugía de Bypass gástrico a la accionante, y le recomendó  iniciar el manejo no quirúrgico de obesidad de la EPS durante el tiempo necesario para que con el concepto del equipo de evaluación de obesidad se valore la respuesta a tratamiento y se defina el manejo a seguir. Además, se han identificado problemas psiquiátricos que pueden tener influencia en la obesidad de la paciente, por lo cual se solicitó evaluación por psiquiatría.

     

    Dicho equipo especializado es el encargado de guiar el proceso terapéutico en cada paciente y considerar según cada caso la mejor alternativa incluyendo el tratamiento con medicamentos especiales para la reducción de peso o direccionarse hacia la opción quirúrgica de considerarse necesario.

     

    Por tanto, la entidad accionada depreca no acceder a las pretensiones de la tutela, y subsidiariamente solicita que se le permita  repetir el fallo adverso contra el Ministerio de Protección Social, con cargo a la subcuenta correspondiente del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA.

     

    3. Los fallos objeto de revisión

     

    3.1 En primera instancia, mediante sentencia del 17 de febrero de 2010, el Juzgado Primero Penal Municipal de Yumbo- Valle resolvió conceder el amparo solicitado por considerar que en el caso concreto se cumplían los presupuestos  jurisprudenciales establecidos para el efecto: i) que la paciente sufre una enfermedad (obesidad mórbida) que afecta su salud y calidad de vida, la cual no ha podido ser solucionada con las múltiples dietas que ha realizado, ii) el Bypass gástrico resulta indispensable para el tratamiento de dicha enfermedad, iii) la accionante carece de capacidad económica para asumir el costo del tratamiento, y iv) el tratamiento solicitado fue prescrito por un médico especialista en la respectiva patología y su concepto médico no fue desvirtuado bajo criterios científicos por la entidad accionada.

     

    Por lo anterior, el juez de primera instancia decidió conceder el amparo solicitado, y en consecuencia ordenó a la entidad accionada informar a la peticionaria, por intermedio de un grupo multidisciplinario de especialistas, los beneficios, riesgos y consecuencias del procedimiento solicitado, y en el evento que la tutelante los aceptara, se procedería a realizar la cirugía de Bypass gástrico, garantizando todos los procedimientos y elementos necesarios para la recuperación de la actora.

     

    3.2 Este fallo fue impugnado por Comfenalco EPS arguyendo que el a quo pasó por alto: i) que la accionante registra un IMC 39, es decir por debajo del límite de la obesidad mórbida, ii) que la actora no se adhiere a las prescripciones de los médicos de la EPS, y iii) que la afiliada no fue remitida por un médico adscrito a Comfenalco EPS.

     

    Por lo anterior, la EPS insiste en que la paciente debe continuar el programa de obesidad antes de ser sometida al Bypass gástrico, cirugía que se encuentra excluida del POS, por lo cual de concederse el amparo solicitado, se debe otorgar a la EPS accionada la facultad de recobro ante el Fosyga.

     

    3.3 La impugnación fue conocida por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Cali- Valle, el cual decidió revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar negar el amparo solicitado. Para fundamentar su decisión, el ad quemindicó que la accionante no le ha dado oportunidad a Comfenalco EPS para tratar su patología, por cuanto la actora no ha tenido adherencia a los tratamientos propuestos por Comfenalco, los cuales son alternativos a la cirugía solicitada, estableciéndose así que aún no se han agotado todos los procedimientos médicos.

     

    Finalmente, el juez de segunda instancia agregó que la obesidad presentada por la actora es una obesidad tipo dos, de conformidad con la tabla de clasificación adoptada por la Organización Mundial de la Salud.

     

    4. Las pruebas allegadas al proceso

     

    4.1 La parte accionante allegó al proceso las siguientes pruebas:

     

    – Derecho de petición dirigido a Comfenalco EPS en el cual se solicita la realización de la cirugía denominada Bypass gástrico por laparoscopia con uso de ligasure y sutura mecánica, ordenada por el Dr. Rafael Arias de la Clínica Valle de Lili. (fl. 6).

     

    – Copia de la historia clínica de la accionante (fls. 11-21).

     

    – Copia del oficio de 8 de enero de 2010, suscrito por Claudia Crespo, auditora clínica de Comfenalco EPS, mediante el cual se informa a la actora que el Comité Médico Científico de la EPS conceptuó no pertinente la realización de la cirugía ordenada por el Dr. Rafael Arias de la Clínica Valle de Lili (fl. 22-24).

     

    – Resumen de historia clínica de la accionante en la clínica de la obesidad de la Fundación Valle de Lili, en la cual Dr. Rafael Arias indica que la paciente requiere tratamiento quirúrgico de obesidad con cirugía bariátrica, debido a la falla de tratamientos no quirúrgicos (fls. 25-26).

     

    4.2 En sede de revisión esta Corporación consideró pertinente oficiar a Comfenalco EPS para que informara sobre los aspectos médicos del problema de obesidad de la accionante, así como para que proporcionara copia de la historia clínica de la actora.

     

    Sin embargo, una vez vencido el término concedido, no se recibió respuesta al requerimiento efectuado.

     

    II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

     

    Competencia.

     

    1. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 de la Constitución y 33 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, esta Sala es competente para revisar la  sentencia del 18 de mayo de 2010, proferida por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Cali- Valle, mediante la cual se negó el amparo solicitado por la señora Dora Leonor Jaramillo Lozano, y modifico el proveído de primera instancia del 17 de febrero de 2010 decidido por el Juzgado Primero Penal Municipal de Yumbo Valle.

     

     

    Presentación del problema jurídico

     

    2. De conformidad con la situación fáctica planteada, corresponde a la Sala establecer si Comfenalco EPS vulneró derecho fundamental alguno de la señora Dora Leonor Jaramillo Lozano con su negativa a autorizar la realización de la cirugía denominada Bypass gástrico por laparoscopia con uso de ligasure y sutura mecánica, ordenada por el médico particular Dr. Rafael Arias, adscrito a la Clínica Valle de Lili. Adicionalmente dentro del anterior problema jurídico subyace un cuestionamiento que debe abordar la Sala, el cual responde a la inclusión o no dentro del POS  de la cirugía de Bypass gástrico por laparoscopia con uso de ligasure y sutura mecánica.

     

    Para resolver esta cuestión la Sala reiterará su jurisprudencia sobre i) la protección constitucional del derecho fundamental a la salud, ii) la procedencia de la acción de tutela para ordenar la cirugía de Bypass gástrico por laparoscopia, y iii) la vinculatoriedad del concepto de un médico tratante no adscrito a la entidad demandada.

     

    La protección constitucional del derecho fundamental a la salud. Reiteración de jurisprudencia.

     

    3. Esta Corporación ha creado una abundante línea jurisprudencial en torno a la protección del derecho a la salud por intermedio de la acción de tutela, en la cual se ha indicado que el derecho a la salud es de raigambre fundamental[1], de tal forma que le corresponde al Estado, tanto como a los particulares comprometidos con la prestación del servicio público de salud, desplegar un conjunto de tareas, actividades o actuaciones encaminadas a garantizar el debido amparo de este derecho.[2]

     

    El derecho fundamental a la salud, ha sido definido como  “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser.”[3] Esta definición responde a la necesidad de garantizar al individuo una vida en condiciones de dignidad, toda vez que la salud es un derecho indispensable para el ejercicio de los demás garantías fundamentales[4].

     

    Así, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido la procedencia del amparo por vía de tutela de este derecho cuando se verifica la “(i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente médico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad económica para asumirlas. En estos eventos, el contenido del derecho a la salud no puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios.”[5]

     

    La salud en su concepción de derecho fundamental debe ser garantizada bajo criterios de dignidad humana que exigen su protección tanto en la esfera biológica del ser humano como en su esfera mental. En este sentido, el derecho a la salud no solo protege la mera existencia física de la persona, sino que se extiende a la parte psíquica y afectiva del ser humano.

     

    Por lo tanto, la materialización del derecho fundamental a la salud exige que todas las entidades que prestan dicho servicio, deben procurar de manera formal y material, la óptima prestación del mismo, en procura del goce efectivo de los derechos de sus afiliados, pues, como se indicó, la salud compromete el ejercicio de distintos derechos, en especial el de la vida y el de la dignidad; derechos que deben ser garantizados por el Estado Colombiano de conformidad con los mandatos internacionales, constitucionales y jurisprudenciales.[6]

     

     En relación con los servicios de salud incluidos y no incluidos en el POS, la Corte Constitucional ha establecido un criterio simple, que sumado a los anteriores permite tener un escenario completo. Así pues, de la condición defundamentabilidad del derecho a la salud, se deriva que las personas tienen derecho a que se les preste los servicios que requieran. Conforme la regulación establecida, dichos servicios pueden hacer parte o no del POS.[7]

     

    Según lo ha expresado la jurisprudencia de  la Corporación[8] las personas tienen derecho a que se les presten los servicios –requeridos– que hacen parte del POS y la negativa de la entidad supone una vulneración de su derecho fundamental. En relación con lo servicios no incluidos dentro del citado esquema, la Jurisprudencia de la Corte Constitucional ha depurado los criterios de acceso a estos servicios y ha dicho: “En adelante, para simplificar, se dirá que una entidad de salud viola el derecho si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera [que reúna las condiciones (i), (ii) y (iv)] con necesidad[condición (iii)]”.[9]

     

    Procedencia de la acción de tutela para ordenar la cirugía de Bypass gástrico por laparoscopia. Reiteración de jurisprudencia.

     

    4. La Corte Constitucional ha emitido numerosos pronunciamientos en torno al problema de salud conocido como obesidad mórbida, su tratamiento por medio de la cirugía bariatrica de Bypass gástrico, y la procedencia de la acción de tutela para ordenar dicho procedimiento.

     

    Sobre la patología de obesidad mórbida, esta Corporación ha indicado que  “de acuerdo con las investigaciones médicas que se han adelantado en relación con este tema, la obesidad mórbida, en tanto es una enfermedad crónica y progresiva, vinculada a numerosas enfermedades crónicas asociadas, que llevan a una prematura incapacidad y mortalidad, es un padecimiento que, lejos de constituir un problema meramente estético, puede comprometer de manera grave no solamente la posibilidad de llevar una vida en condiciones dignas[10], sino incluso la existencia misma del afectado”[11]

     

    Durante el trámite del proceso de revisión adelantado por esta Corporación con ocasión de la sentencia T-418/08, el Instituto de Medicina Legal expuso a esta Corporación las características de la patología conocida como obesidad:

     

    “La obesidad se clasifica en grados según el Índice de Masa Corporal, IMC (Body Mass Index, BMI), que es el Peso (en kg) dividido por la Talla (en m2), establecido por L.A.J. Quetelet en Bélgica en 1835, según cita de Kral (2001). La publicación original de Quetelet, aparecida en 1842, ha sido reproducida en Obesity Research (Quetelet 1994).

     

    La Organización Mundial de la Salud (OMS 1997) y los National Institutes of Health (NIH 1998) han adoptado el IMC como parámetro de obesidad.++ 

     

    Tabla 1. Clasificación de la obesidad según el IMC

     

      Obesidad
    Clase     		 IMC
    (kg/m2)
    Normal  –  18,5 – 24,9
    Sobrepeso  –  25,0 – 29,9
    Obesidad  I  30,0 – 34,9
      II  35,0 – 39,9
      III  ž 40

     

     “Los riesgos de comorbilidad y mortalidad asociados con estas categorías se califican como «aumentados» en el rango de 25,0-29,9 Kg./m2, «moderados» en la Clase I, «severos» en la Clase II y «muy severos» en la Clase III (Kral 2001).

     

     “Usualmente se denomina obesidad mórbida la correspondiente a un IMC ž 40. Pero en el Consensus Development Panel de los National Institutes of Health (NIH 1992) se acordó designar como «obesidad severa» aquella asociada con el más alto riesgo de morbilidad y mortalidad, con preferencia sobre «obesidad mórbida», término que fue considerado de connotación redundante y peyorativa (Kral 2001). Sin embargo, en la práctica clínica generalmente se utilizan los términos así: obesidad mórbida IMC ž 40; obesidad severa  40.”[12]

     

    El Bypass gástrico por laparoscopia es uno de los procedimientos utilizados por los profesionales de la salud para el tratamiento de la obesidad, y como se expondrá a continuación, en numerosas ocasiones la Corte ha determinado que la no autorización de dicho procedimiento empeora las condiciones de vida de quienes padecen la aludida patologia, en razón de las múltiples enfermedades que se derivan de ella o que se agravan en su presencia.

     

    Esta Corporación ha consolidado toda una línea jurisprudencial en torno a la procedencia de la acción de tutela para ordenar la realización de la cirugía bariátrica de Bypass gástrico por laparoscopia. En los distintos pronunciamientos, la Corte se ha ocupado de dos aspectos importantes que vale la pena tener en cuenta: en primer lugar, las condiciones de prestación de este servicio. (i) En este punto, se ha referido a las circunstancias específicas de los casos y los ha relacionado con las reglas jurisprudenciales establecidas en materia de derecho a la salud, como la procedencia del servicios en los casos en que la orden para el servicio es de un médico particular, o cuando no se han agotado las alternativas no quirúrgicas para el tratamiento de la condición, etc.,[13] y se han establecido reglas para el amparo efectivo del derecho a la salud en estos casos. (ii) El segundo aspecto importante se relaciona con el establecimiento de la pertenencia o no de la cirugía bariátrica al POS.[14]

     

    En relación con el primer aspecto, la Sala se remite al acápite anterior y posterior, encontrando que en los casos de cirugía bariátrica, la Corte Constitucional ya ha fijado una serie de presupuestos que deben ser tenidos en cuenta.[15]Con base en estos presupuestos concluye la Sala que una entidad prestadora de los servicios de salud, deberá autorizar y consiguientemente ordenar la práctica de la cirugía bariátrica cuando se dan los siguientes presupuestos: “Ahora bien, sobre la base de la línea jurisprudencial que se acaba de exponer, se extrae que la Corte ha ordenado la autorización para procedimientos quirúrgicos relacionados con la obesidad mórbida genéricamente descritos como bariátricos en el entendido de que se trata de procedimientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud -POS-, para ello ha exigido el cumplimiento de dos clases de condiciones de (i) orden general y (ii) particular. Como generales ha aplicado las reglas sobre la procedencia de la acción de tutela para autorizar servicios médicos no incluidos en el POS, haciendo un especial énfasis en que la intervención quirúrgica no puede tener fines estéticos ║ Particularmente, por la complejidad y el riesgo inherente de la cirugía bariátrica ha verificado (i) la efectiva valoración técnica que debe hacerse, por un grupo interdisciplinario de médicos, la cual debe preceder a la orden de práctica del procedimiento;[16] (ii) el “consentimiento informado del paciente”, que consiste en el deber que asiste a los profesionales de la ciencias médicas de informar, en forma clara y concreta, los efectos del procedimiento que el paciente se va a practicar, para que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo,[17] y (iii) el respeto del derecho al diagnóstico en un plazo oportuno[18]”. A estos requisitos, la Sentencia T-369 de 2009 agregó el siguiente “(…) La cirugía no debe tener fines estéticos y se debieron agotar los métodos alternativos al procedimiento tales como (ejercicios, dietas, fármacos, terapias, etc.)(…)”.

     

    En cuanto al segundo aspecto, encuentra la Sala, que la jurisprudencia de esta Corporación se ha pronunciado sobre la inclusión o no en el POS de las modalidades de la Cirugía Bariátrica al POS, específicamente la denominada By Pass Gástrico. En una primera etapa la Corte reconoció y ordenó la realización del Bypass gástrico apoyándose, principalmente, en  las reglas generales sobre la procedencia de la acción de tutela para autorizar servicios médicos no incluidos en el POS[19], pues se consideraba que la mencionada cirugía no se encontraba incluida dentro del Plan Obligatorio de Salud.

     

    Sin embargo, a partir de la sentencia T-414/08[20] se dio inicio a una segunda etapa dentro de la mencionada línea jurisprudencial.

     

    En dicha sentencia, a raíz de las inquietudes planteadas en el proceso por el Ministerio de la Protección Social, relacionadas con la posible pertenencia al POS del procedimiento conocido como Bypass gástrico y la necesidad de resolver algunas dudas técnicas y científicas derivadas de la obesidad, la Corte solicitó a la Dirección General de Salud Pública del Ministerio de la Protección Social, al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses y a la Asociación Colombiana de Cirugía, que rindieran sus respectivos conceptos acerca de (i) cuándo se puede considerar una obesidad como mórbida; (ii) a qué hace referencia el término cirugía bariátrica; y (iii) si lo descrito en el artículo 62 de la Resolución No. 5261 de 1994, que hace referencia a las “DERIVACIONES EN ESTOMAGO” bajo el código 07630 Anastomosis del estómago; incluyendo gastroduodenostomía, gastroyeyunostomía  y el código 07631 Anastomosis del estómago en Y de Roux, podían entenderse técnicamente  como Bypass gástrico para cirugía bariátrica.

     

    En atención a dicha solicitud, la Dirección General de Salud Pública del Ministerio de la Protección Social, indicó que “en la Resolución No. 5261 de 1994 con códigos de 7630 y 7631 en el articulo 62, están descritos dos tipos de procedimientos de DERIVACIÓN GASTRICA por vía abdominal abierta o por laparotomía, como son las Anastomosis del estómago (astroduodenostomía, gastroyeyunostomia) y la Anastomosis del estómago en Y de Roux,los cuales se deben entender que están cubiertos en el Plan Obligatorio de Salud para tratamiento de cualquier trastorno de salud siempre que a juicio del médico sea pertinente en cada caso y no estén dentro de las exclusiones señaladas en el articulo 18 de la mencionada Resolución. Sí bien, en dicho aparte se menciona como una de las exclusiones expresas en el POS a los tratamientos con fines de enbellecimeinto, sin duda alguna hay casos en los cuales, por una obesidad excesiva, la indicación de tratamiento quirúrgico trasciende lo estético por la necesidad mejorar funcionalmente a los pacientes con obesidad mórbidas y darles una mejor calidad de vida.”[21]

     

    En el mismo sentido, la Superintendencia Nacional de Salud manifestó en relación con la terminología utilizada por el artículo 62 de la Resolución 5261 de 1994, lo siguiente:

    “La resolución 5261 de 1994, que establece las actividades, intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud, no expresa taxativamente el procedimiento utilizando la expresión inglesa de By-pass gástrico pero sí estableció en su ARTICULO 62 las intervenciones quirúrgicas abdominales que como técnicas quirúrgicas se utilizan para realizar la derivación de estomago, como  son:

     

    “Anastomosis del estómago; incluye gatroduodenostomía con el código 07630

     

    Anastomosis del estómago en Y de Roux Código 07631.

     

    “Procedimiento que, como ya se mencionó anteriormente, SON LOS QUE SE UTILIZAN EN EL BYPASS GÁSTRICO…”[22]

     

    Con base en dichos conceptos, la Corte logró establecer que los procedimientos definidos en el artículo 62 de la Resolución No. 5261 de 1994 como “DERIVACIONES EN ESTOMAGO” bajo el código 07630 Anastomosis del estómago; incluyendo gastroyeyunostomía  y el código 07631 Anastomosis del estómago en Y de Roux, son aquellos procedimientos que se efectúan en la cirugía de Bypass gástrico, de tal forma que dicha intervención quirúrgica se debe entender como incluida en el POS.[23] En efecto, la Sentencia T-418 de 2008, aclaró que dicho procedimiento sí se encuentra previsto en el Plan Obligatorio de Salud, por lo que, por lo menos para el caso de esta modalidad de Cirugía Bariátrica, es claro que vulnera el derecho a la salud una EPS, cuando se niega su prestación con el argumento de que no se encuentra incluido en el POS.[24] No obstante, no existe la misma claridad en relación con otras modalidades deCirugía Bariátrica como es el caso del procedimiento que ocupa a la Corte Constitucional en esta oportunidad[25].Sin embargo, esto no excluye prima facie que procedimientos médicos distintos al By Pass Gástrico –denominados genéricamente como cirugías bariátricas- orientados con el mismo objetivo de reducir el peso del paciente en casos de obesidad mórbida estén excluidos también del POS[26].

     

    De este modo,  la Corte  ha determinado que en principio  el procedimiento del Bypass Gástrico por laparoscopia no pertenece al POS,[27] empero para la nugatoria de este medio quirúrgico por parte de la EPS se le impone la obligación de demostrar que dicha modalidad de Cirugía Bariátrica no hace parte del POS, para que se trate como no incluido en el mismo. Así pues, no basta para la entidad demandada con afirmar que la modalidad de cirugía bariátrica anotada está por fuera del Plan Obligatorio de Salud y por consiguiente deberá establecer con base en argumentos técnicos y científicos, que dicho procedimiento se encuentra efectivamente excluido de dicho Plan[28].  En otras palabras, “Considera la Sala que cuando un servicio médico, no se encuentra claramente excluido del POS, y dicho procedimiento es ordenado por un médico ajeno a la red de Servicios de la entidad encargada de prestar el servicio, corresponde  a la EPS, si se niega la prestación del servicio, la obligación de evaluar y probar sobre bases técnicas científicas, (i) que el servicio médico en efecto no se encuentra dentro del POS, (ii) así como evaluar y contradecir en términos médicos y científicos la orden dada por el médico tratante ajeno a la red de servicios de la entidad demandada” [29].       

     

    5.  Por lo anterior, resulta procedente la acción de tutela para lograr la protección del derecho a la salud. En efecto, esta Corte ha indicado que “tratándose de la negación o demora de un servicio, medicamento o procedimiento incluido en el Plan Obligatorio de Salud, puede acudirse a la acción de tutela para lograr la efectiva protección del  derecho fundamental a la salud[30]. En efecto, como ha sido precisado en sentencias como la T-859 de 2003[31], uno de los eventos en los que es indiscutible la naturaleza fundamental del derecho a la salud es respecto de los mínimos prestacionales previstos dentro de los planes obligatorios de cada uno de los regímenes de salud –contributivo y subsidiado-, razón por la cual cuando tales mínimos son reclamados mediante la acción de tutela, no es necesario que el actor demuestre que existe conexidad entre la vulneración de su derecho a la salud con otro derecho respecto del cual no exista debate sobre su carácter fundamental, como el derecho a la vida.

     

    No obstante lo anterior, para que proceda la acción de tutela en tales hipótesis, es en todo caso necesario que el tutelante demuestre que el procedimiento o medicamento cuya práctica o suministro reclama ha sido formulado por su médico tratante inscrito a la respectiva EPS o EPS-S, y que esta última ha negado su práctica o suministro.”[32](Subrayado fuera del original)

     

    Adicionalmente, en razón al peligro y complejidad que conlleva la realización de la cirugía de Bypass gástrico, esta Corporación ha fijado ciertas subreglas que deben ser observadas en sede de tutela para ordenar dicho procedimiento. Dichas subreglas fueron señaladas en el numeral 4 de la parte motiva de esta providencia, indicándose allí los elementos que deben ser tenidos en cuenta para ordenar la realización de la cirugía de Bypass gástrico por laparoscopia por medio de la acción de tutela son:

     

    Casos en que el concepto de un medico tratante no adscrito a la entidad de salud demandada resulta vinculante.

     

    6. Como regla general, los procedimientos, medicamentos o intervenciones que se reclaman ante las EPS deben ser ordenados por el médico tratante adscrito a la respectiva entidad prestadora de salud.

     

    En efecto, esta Corte ha establecido que en razón a su saber especializado el médico tratante es la persona idónea para determinar cuál es el tratamiento a seguir frente a determinada patología[33]. Sin embargo, en aquellos casos en los cuales el paciente considere que el diagnóstico y/o el tratamiento propuesto por el médico tratante no es el adecuado, el paciente puede acudir a una segunda opinión médica de origen particular o proporcionada por la propia EPS.

    En la primera de estas hipótesis, el concepto del médico particular puede resultar vinculante para una entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito “si la entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en información científica, teniendo la historia clínica particular de la persona, bien sea porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión. En tales casos, el concepto médico externo vincula a la EPS, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso concreto. Tales consideraciones pueden ser las que se deriven del concepto de un médico adscrito a la EPS o de la valoración que haga el Comité Técnico Científico, según lo haya determinado cada EPS”[34]

    Por lo anterior, al negar un servicio médico, mal pueden excusarse las entidades de salud en que dicho servicio fue ordenado por un médico no adscrito a la entidad, pues en estos casos corresponde a la entidad promotora de salud valorar inmediatamente al paciente con los médicos y especialistas que pertenezcan a su planta de profesionales, a fin de que el concepto del médico particular sea confirmado, descartado o modificado bajo criterios técnicos y científicos brindados por el personal profesional adscrito a la E.P.S.

    Análisis del caso concreto

     

    7. En el asunto que ahora ocupa la atención de la Corte se discute si Comfenalco EPS ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante al no autorizar la realización de la cirugía denominada Bypass gástrico por laparoscopia con uso de ligasure y sutura mecánica, ordenada por el médico particular Dr. Rafael Arias, adscrito a la Clínica Valle de Lili.

     

    La primera de las subreglas establecidas por la jurisprudencia de esta Corporación para ordenar por medio de la acción de tutela la realización de la cirugía de Bypass gástrico es “la efectiva valoración técnica que debe hacerse, por un grupo interdisciplinario de médicos adscritos a la entidad, la cual debe preceder a la orden de práctica del procedimiento” (supra 5).

     

    Así mismo,  tanto para procedimientos incluidos y excluidos  en el POS, la Corte ha indicado que su realización debe estar precedida por una orden emitida por el médico tratante adscrito a la respectiva EPS.

     

    En el caso concreto, la accionante solicitó la realización de la cirugía de Bypass gástrico por laparoscopia, la cual fue ordenada por un médico no adscrito a la EPS accionada. Por esta razón, para Comfenalco EPS surgió el deber de confirmar, descartar o modificar el procedimiento médico ordenado por el médico particular, con base en criterios técnicos y científicos provenientes de su planta de profesionales (supra 6).

     

    Observando las circunstancias fácticas del caso particular se encuentra que ningún profesional de Comfenalco EPS ha ordenado a la accionante la realización del Bypass gástrico por laparoscopia, y por el contrario, ante la solicitud de autorizar la realización de dicho procedimiento con base en el concepto del Dr. Rafael Arias, adscrito a la Clínica Valle de Lili, Comfenalco EPS consideró no pertinente desde el punto de vista médico la cirugía solicitada por la actora.

     

    En efecto, la Sala resalta que la negativa de Comfenalco EPS para realizar la cirugía solicitada no se justifica únicamente en que la orden fue emitida por un profesional ajeno a la EPS, sino que dicha negativa se apoya, principalmente, en la no pertinencia médica de la cirugía, de conformidad con la historia clínica de la paciente, es decir, la EPS Comfenalco se niega a realizar dicho procedimiento en razón a que existen otras posibilidades no quirúrgicas para el tratamiento de la enfermedad de la actora,  de este modo la prestadora del servicio de salud no ataca la inserción o no del medio quirúrgico en el Plan Obligatorio de Salud. De acuerdo con las subreglas establecidas por esta Corporación la cirugía de Bypass gástrico por laparoscopia prima facie no es un procedimiento médico que se encuentra incluido dentro del POS, empero esto debe ser demostrado por la EPS, de modo tal que la accionada no desvirtúo la pertenencia de la cirugía bariátrica al Plan Obligatorio, es así como la Sala  en virtud del principio de favorabilidad y la efectividad del derecho a la salud le dará a cirugía de laparoscopia el tratamiento jurídico de  pertenencia al POS[35]. Por lo anterior la acción de tutela resulta procedente para lograr la protección del derecho a la salud.

     

     

    Así, en el oficio de 8 de enero de 2010, suscrito por Claudia Crespo, auditora clínica de Comfenalco EPS (fl. 22-24) se informa a la accionante la no autorización del procedimiento solicitado, en los siguientes términos:

     

    “Con fundamento en lo anterior (el historial médico de la paciente), el Comité Técnico Científico de Comfenalco Valle EPS conceptúa no pertinente la autorización de Bypass gástrico por laparoscopia, expedida por medico particular, pues como se puede demostrar en la historia clínica obrante, a través de su red prestadora adscrita, se le ha brindado a la señora Dora Leonor Jaramillo Lozano, los servicios que ha requerido, para el diagnóstico y tratamiento de que requiere, sin que se haya logrado una adecuada continuidad en la atención, por la inasistencia y falta de adherencia de la paciente a las recomendaciones y los controles posteriores necesarios.

     

    Adicionalmente, le han identificado factores psicológicos asociados que contraindicarían el manejo quirúrgico de la Obesidad, por lo que requiere valoración y manejo por especialista en psiquiatría.

     

    Comfenalco Valle EPS, con base en los criterios de la Sociedad Colombiana de Obesidad y Metabolismo y la normatividad legal vigente, le ofrece a la paciente los servicios necesarios para el tratamiento y manejo integral de su problema, a través del Programa de Manejo No quirúrgico de la Obesidad.

     

    En este programa, con la intervención de todo el equipo de profesionales de la salud (médico, enfermera, nutricionista, psicólogo, especialista en acondicionamiento físico y trabajadora social), se identifican y manejan en el tiempo todos los factores que están promoviendo su problema de peso, para lo cual se requiere la participación y el compromiso responsable, activo y permanente de la paciente.

     

    Los procedimientos quirúrgicos para manejo de obesidad, conforme lo demuestra la evidencia científica, solo se consideran cuando existe fracaso comprobado de un tratamiento médico previo supervisado y sustentado por equipo médico idóneo, pues se catalogan como cirugías mayores y tienen riesgos de complicaciones e incluso de muerte intra y post quirúrgico, además de producir efectos a largo plazo en la nutrición, que se tendrán que manejar durante toda la vida.

     

    Todos los anteriores, son elementos de juicio que debe tener en cuenta el equipo de manejo interdisciplinario, antes de optar por una decisión quirúrgica, además de contar con una decesión responsable  de la paciente para asumir todas las consecuencias que estos procedimientos conllevan.

     

    Damos por respondida su solicitud y en nombre de Comfenalco EPS invitamos a la señora Dora Leonor Jaramillo Lozano a iniciar y continuar manejo en el programa de obesidad de la EPS, para lo cual hemos generado una cita de valoración con la Doctora Ana Sofía Viafara, médico especialista del programa, para que podamos brindarle la atención, con todo el equipo de profesionales adscritos, los exámenes paraclinicos, los tratamientos necesarios para recuperar y mantener su salud y la prevención de secuelas adicionales, dentro de los principios de universalidad , calidad y eficiencia del Sistema General de Seguridad Social en Salud.” (cfr. fls23-24)

     

    Como se observa, la negativa de Comfenalco EPS para no autorizar la cirugía de Bypass gástrico abunda en argumentos de carácter médico. En efecto, el principal motivo por el cual la entidad accionada no accede a la realización de la cirugía es que en el caso de la actora aún no se han agotado todas las posibilidades clínicas no quirúrgicas para el tratamiento de la enfermedad, por cuanto la accionante no es constante en los tratamientos indicados por los galenos de la EPS.

     

    No existe en el expediente elemento alguno que indique a esta Corte que en el caso de la accionante ya se han adelantado sin éxito todos los tratamientos médicos no quirúrgicos para la obesidad moderada tipo II que padece la actora.

     

    Así, en el diagnóstico efectuado por el Dr. Rafael Arias, de la Clínica Valle de Lili, se indicó lo siguiente: “paciente con obesidad tipo 2 –severa-, IMC de 39kg/m2, con falla a múltiples tratamientos quien es candidato a Bypass gástrico por laparoscopia.”(cfr. fl 26)

     

    La Sala resalta que el citado diagnóstico no cuenta con soporte probatorio, toda vez que al verificar la historia clínica aportada por la accionante los aludidos múltiples tratamientos no aparecen consignados, y por el contrario se observa que el 09 de noviembre de 2007 la actora fue remitida a “nutrición, acondicionamiento físico y resigo cardiovascular” (cfr. fl. 19), sin existir posterior evidencia de seguimiento a dicho tratamiento.

     

    En este orden de ideas, la Sala concluye que no se encuentra demostrado que sobre la actora se hayan agotados los diferentes tratamientos médicos alternativos a la cirugía de Bypass gástrico, y es por esta razón que los profesionales médicos de la entidad accionada consideran que aún no es pertinente la realización del procedimiento solicitado, por cuanto la aludida cirugía conlleva altos riesgos y solamente debe ser utilizada como última alternativa para el tratamiento de la obesidad.

     

    Por lo anterior, la Corte considera que en el presente caso no existe certeza ni claridad respecto a que la cirugía de Bypass gástrico, sea el medio idóneo para solucionar los problemas de salud de la accionante, por lo cual no se cumplen los requisitos jurisprudenciales señalados por esta Corporación para ordenar por medio de la acción de tutela la cirugía de Bypass gástrico por laparoscopia.

     

    8. De otro lado, la Sala observa que en su respuesta, la entidad accionada indicó que la paciente “es asintomática, es una persona totalmente sana, no hay historia de comorbilidades (HTA, DM, dislipidemias, o Apnea del sueño) que asociadas con la obesidad representarían un riesgo inminente para la salud del paciente, ya que se incrementaría el riesgo de sufrir eventos coronoarios.”

     

    Sin embargo, observando la historia clínica de la actora, se constata que contrario a lo indicado por la EPS, existen múltiples anotaciones en las que se indica que la accionante ha sufrido síntomas de “artrosis de rodilla” (cfr. fl. 17) y dolor de los tobillos (cfr. fl. 11), enfermedades que pueden tener estrecha relación con el problema de obesidad de la accionante[36], perjudicando el desarrollo de una vida en condiciones dignas para la actora.

     

    Por esta razón, la Sala revocará el fallo proferido por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Cali- Valle, mediante la cual se negó el amparo solicitado por la señora Dora Leonor Jaramillo Lozano, y en su lugar se tutelará los derechos fundamentales a la salud y la vida digna de la accionante, ordenando a Comfenalco EPS que someta a la actora a una completa valoración médica por parte de un equipo médico multidisciplinario experto en obesidad, compuesto por especialistas en medicina interna, medicina bariátrica, nutrición, psicología, psiquiatría, medicina del deporte, trabajo social, y medicina familiar. Dicho equipo multidisciplinario deberá emitir, en el trascurso máximo de un mes a partir de la notificación de esta sentencia, un informe en el cual se indique el tratamiento médico idóneo para el problema de obesidad de la accionante.

     

    Una vez emitido el respectivo informe por parte del equipo médico multidisciplinario, Comfenalco EPS deberá iniciar de manera inmediata los tratamientos médicos indicados en el informe. Si eventualmente, el equipo de evaluación llegase a concluir que el tratamiento médico idóneo es la cirugía de Bypass gástrico por laparoscopia, Comfenalco EPS deberá realizar a la actora, de manera inmediata, dicho procedimiento, previo cumplimiento del deber de informar a la accionante, en forma clara y concreta, los efectos de la cirugía que se va a practicar, para que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse a la misma.

     

     

    III. DECISIÓN

     

    En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

     

    RESUELVE

     

    PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 18 de mayo de 2010, proferida por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Cali- Valle, mediante la cual se negó el amparo solicitado por la señora Dora Leonor Jaramillo Lozano, y en su lugar,CONCEDER la protección de los derechos fundamentales a la salud y la vida digna de la actora.

     

    SEGUNDO: ORDENAR a COMFENALCO EPS  que, en el trascurso máximo de un mes a partir de la notificación de esta sentencia, realice a la señora Dora Leonor Jaramillo Lozano a una completa valoración médica por parte de un equipo clínico multidisciplinario experto en obesidad, compuesto por especialistas en medicina interna, medicina bariátrica, nutrición, psicología, psiquiatría, medicina del deporte, trabajo social, y medicina familiar, el cual deberá emitir en el término de un (1) mes un informe en el que se indique el tratamiento médico idóneo para el problema de obesidad de la accionante.

     

    TERCERO: ORDENAR a COMFENALCO EPS  que una vez cumplida la orden contenida el resuelve segundo de esta sentencia se inicie de manera inmediata los tratamientos médicos indicados en el informe emitido por el equipo médico multidisciplinario experto en obesidad. Si eventualmente, el equipo de evaluación llegase a concluir que el tratamiento médico idóneo es la cirugía de Bypass gástrico por laparoscopia, Comfenalco EPS deberá realizar a la actora, de manera inmediata, dicho procedimiento, con previo cumplimiento del deber de informar a la accionante, en forma clara y concreta, los efectos de la cirugía que se va a practicar, para que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse a la misma.

     

    CUARTO: Por la Secretaría, líbrese la comunicación de que trata el  artículo 36 del decreto 2591 de 1991.

     

    Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

     

     

     

     

     

    LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

    Magistrado Ponente

    MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

    Magistrada

    MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

    Magistrado

    MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

    Secretaria General

     

     


    [1] Ver, entre otras, sentencias T-016/07, T-173/08; T-760/08, T-820/08, T-999/08, T566/10.

    [2] Sentencia T-999/08.

    [3] Sentencia T-597/93; reiterada en la sentencias T-137 de 2003, T-454/08, T-566/10.

    [4] En este mismo sentido, la Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establece que “La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos”. ” Subrayado por fuera del texto original.

    [5] Sentencia T-999/08.

    [6] Sentencia T-816/08.

    [7] Sentencia T-760 de 2008. “Al respecto dijo la Corte: en la actualidad el acceso a los servicios depende, en primer lugar, de si el servicio requerido está incluido en uno de los planes obligatorios de servicios de salud a los cuales la persona tiene derecho. Así pues, dada la regulación actual, los servicios que se requieran pueden ser de dos tipos: aquellos que están incluidos dentro del plan obligatorio de salud (POS) y aquellos que no”.

    [8] Sentencia; T 838 de 2009

    [9] Sentencia T-760 de 2008. Este fallo explicita las condiciones de acceso de la siguiente forma: “Actualmente, la jurisprudencia reitera que se desconoce el derecho a la salud de una persona que requiere un servicio médico no incluido en el plan obligatorio de salud, cuando “(i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.”

    [10] Los estudios médicos señalan sobre esta patología que “la morbimortalidad del paciente obeso es directamente proporcional al peso y tiene implicaciones económicas y sociales relacionadas con una pobra calidad de vida e incapacidad y mortalidad prematuras”.http://med.javeriana.edu.co/publi/vniversitas/serial/v44n3/0026%20cirugia.pdf. Sobre las enfermedades crónicas asociadas al diagnóstico de Obesidad Mórbida, en reciente  pronunciamiento, se relacionaron las siguientes: “enfermedades cardiovasculares, de arterias coronarias, síndrome de apnea del sueño, hígado graso, osteoartritis, dislipidemia, intolerancia a la glucosa o diabetes, hiperturicemia, alteraciones menstruales, infertilidad y mayor frecuencia de cáncer de mama y de ovario (3veces), útero (5 veces), colon y próstata (3veces)”. Sentencia T-110 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

    [11] Sentencia T-110/07.

    [12] Así mismo, la Corte ha expuesto conceptos de especialistas en la materia en los cuales se indica que “la obesidad se torna mórbida o clínicamente grave cuando alcanza un punto en el cual eleva de manera significativa el riesgo de padecer una o más condiciones de salud o enfermedades graves relacionadas con ella, y, que son causa de una discapacidad física significativa o incluso la muerte. Siguiendo tal línea, esta enfermedad se ha definido como la condición en la cual la persona pesa 50 kg. o más por encima de su peso ideal o tiene un IMC de 35 (con enfermedades asociadas) o igual o superior a 40. Igualmente y de acuerdo con las fuentes consultadas, esta patología se caracteriza por ser crónica, es decir, que si no se trata adecuadamente sus síntomas se acumulan y empeoran.” Sentencia T-1057/08.

    [13] Puede consultarse, entre otras, las Sentencias T-825 de 2005, T-027 de 2006, T-265 de 2006, T-447 de 2007 y T- 414 de 2008.

    [14] Sentencia T-414 de 2008. Esta sentencia, además de hacer un recorrido jurisprudencial completo sobre el caso de la obesidad mórbida y la cirugía bariátrica, estableció, sobre la base de conceptos técnicos, que –por lo menos para el caso de la modalidad de esta cirugía denominada- by pass gástrico, dicho procedimiento sí se encuentra incluido en el POS.

    [15] En la Sentencia 414 de 2008, la Corte Constitucional hizo un recuento completo de los pronunciamientos en relación con el tema de la cirugía bariátrica.Recientemente en el mismo sentido puede consultarse, entre otras, la Sentencia T-369 de 2009.

    [16] En este punto pueden consultarse entre otras, las Sentencias T-264 de 2003; T-828 de 2005.

    [17] Sobre el consentimiento informado como derecho fundamental, pueden consultarse, entre otras, las siguientes Sentencias: T-1229 de 2005; T-639 de 2007.

    [18] Entre otras pueden consultarse las Sentencias, T-889 de 2001; T- 225 de 2007.

    [19] En este sentido, ver las sentencias T-264/03, T-828/05, T-1229/05, T-1272/05, T-027/06, T-060-/06, T-265/06, T-384/06, T-469/06, T-867/06, T-110/07, T-408/07, T-447/07, T-639/07, T-725/07, entre otras. Los mencionados requisitos jurisprudenciales para ordenar medicamentos o tratamientos excluidos del POS son: “i) Que la falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando la ausencia de ellos afecta las condiciones de existencia digna.

    ii) Que se trate de un procedimiento, tratamiento o medicamento que no pueda ser sustituido por otro previsto en el POS, o que existiendo éste no tenga la misma efectividad que el excluido y sea necesario proteger el mínimo vital del paciente.

    iii) Que la orden del tratamiento, procedimiento o suministro del medicamento provenga de un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud –EPS- a la que se encuentre afiliado el accionante.

    iv) Que el enfermo acredite que no puede sufragar el costo del procedimiento, tratamiento o medicamento y, además, no tenga acceso a otro sistema o plan de salud para conseguirlo, v. gr. contrato de medicina prepagada o planes de salud ofrecidos por determinadas empresas a sus empleados” Al respecto, se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-500/94, SU-819/99, T-523/01, T-586/02, T-990/02, y T-867/06.

    [20]En esa ocasión se  revisó el caso de la señora Martha Elena Garzón Cubillos, a quien la EPS Saludcoop, no autorizaba la cirugía de Bypass gástrico puesto que el procedimiento no pertenecía al POS. Para la accionante, la cirugía era la única alternativa que le quedaba para controlar su obesidad ya que desde los 11 años inició su sobrepeso y desde esa época no había podido controlarla, lo cual le ocasionaba efectos colaterales, a pesar de que inició un tratamiento con fármacos el cual no dio los resultados esperados, razón por la cual su médico le ordenó la cirugía de Bypass gástrico.

    [21] Sentencia T-414/08

    [22] Ibídem.

    [23] En este sentido, está Corte ha aclarado que dicha postura aparece no por “un mandato arbitrario de la Corte ni un cambio en su jurisprudencia, sino por la claridad técnica que las instituciones especializadas dieron sobre el tema, ya que desde 1994 dicho procedimiento hace parte de la Resolución No. 5261 de 1994, artículos 62 con códigos de 7630 y 7631, y por tanto así debe entenderse.” Sentencia T-103/09.

    [24] En esta Sentencia, la Corte Constitucional consultó a diversas entidades entre las que se encuentran la Asociación Colombiana de Cirugía, la Superintendencia Nacional de Salud, el Instituto Nacional de Medicina Legal, la Dirección General de Salud Pública del Ministerio de la Protección Soc ial. Estas entidades afirman que elBy Pass Gástrico es un procedimiento consagrado dentro de la regulación del POS. En estos mismos conceptos se establecieron definiciones generales. Así por ejemplo, el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses afirmó: “La cirugía bariátrica consiste en reducir el tamaño del estómago, asociado o no a procedimiento que impidan la absorción de la grasa. La forma de comer cambia radicalmente. Así se reduce la ingesta calórica y se asegura una dieta forzada al cambiar el hábito alimenticio obligando al paciente a comer pequeñas cantidades y tener que masticar muy bien”.

    [25] Sentencia; T – 838 de 2009

    [26] Ibid.

    [27] Sentencia; T -406 de 2008, T- 112/08, T-384/06, T-060/06, T-264/03

    [28] Sentencia T 388/09

    [29] Ibíd.;  Ratio Decidendi y Sub-regla Constitucional.

    [30] Sentencia T-085 de 2007.

    [31] M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Ver también la sentencia T-219 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

    [32] Sentencia T-372/08.

    [33] Sentencia T-1016/06.

    [34] Sentencia T-760/08.

    [35] Al respecto, la Sentencia T-760 de 2008 afirmó: “Para la Corte Constitucional, conlleva un irrespeto especialmente grave al derecho a la salud, el no garantizar el acceso a un servicio de salud que se requiere y está incluido dentro del plan obligatorio de salud aplicable, con base en la errada consideración de que dicho servicio no se encuentra incluido dentro del plan, o más grave aún, afirmar que se encuentra excluido del mismo”. Así mismo pueden consultarse entre otras, las Sentencias T-353 de 2007; T-070 de 2008; T-221 de 2009.

    [36] “La artrosis es un importante problema de salud, siendo la rodilla la localización más frecuente: el 30% de las personas mayores de 65 años tienen artrosis de rodilla. Existen factores en su aparición  que no son modificables, como la edad y la genética, pero existe un factor muy importante que si es modificable que es el sobrepeso.  Múltiples estudios científicos  reportan la asociación de obesidad con artrosis, pero no solamente en las rodillas, sino en todas las articulaciones del cuerpo.  Por ejemplo, el estudio Artrocad, de España, reporta que el 50 % de los pacientes con artrosis tienen obesidad.

     Las personas que tienen un sobrepeso de un 20% tienen de 7-10 veces más riesgo de padecer artrosis de rodilla. Por lo tanto la pérdida de peso puede  prevenir la enfermedad, y  aliviar los síntomas, una vez que  la artrosis ya se ha desarrollado.” Obesidad y Artrosis de rodilla. Mezcla fatal por el Dr. Juan Carlos Albornoz, disponible online en  http://www.tutraumatologo.com/obesidad.html»

    22Nov, 2013
    Embarazo durante el contrato laboral

    ¿Que pasa con el embarazo durante el contrato laboral?  ¿que pasa si se va a terminar el contrato de trabajo pero queda en estado de embarazo?

    Bueno, con base a estas preguntas  que realizan algunos de nuestros consultantes como mujeres en embarazo o empleadores. Nuestra opiniòn que en este caso no forma parte de una consulta pues no estamos presentes en la misma.

    El empleador  para evitar el riesgo de una demanda laboral, y tener un blindaje juridico  debe continuar con el contrato laboral  durante el mismo termino, además, durante los tres meses siguientes al parto.

    Es importante tener en cuenta la jurisprudencia y la ley de estabilidad laboral reforzada:

    » Sentencia SU070/13″ «DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Es aplicable a todas las trabajadoras sin importar la relación laboral que se tenga o la modalidad del contrato»

    «No es necesaria la notificación expresa del embarazo al empleador, sino su conocimiento por cualquier medio»

    19Nov, 2013
    Declaración de los Derechos del Niño

    «Declaración de los Derechos del Niño, A.G. res.. 1386 (XIV), 14 U.N. GAOR Supp. (No. 16) p. 19, ONU Doc. A/4354 (1959).

    PREÁMBULO

    Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre y en la dignidad y el valor de la persona humana, y su determinación de promover el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad,

    Considerando que las Naciones Unidas han proclamado en la Declaración Universal de Derechos Humanos que toda persona tiene todos los derechos y libertades enunciados en ella, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, opinión política o de cualquiera otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición,

    Considerando que el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento,

    Considerando que la necesidad de esa protección especial ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los convenios constitutivos de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño,

    Considerando que la humanidad debe al niño lo mejor que puede darle,

    La Asamblea General,

    Proclama la presente Declaración de los Derechos del Niño a fin de que éste pueda tener una infancia feliz y gozar, en su propio bien y en bien de la sociedad, de los derechos y libertades que en ella se enuncian e insta a los padres, a los hombres y mujeres individualmente y a las organizaciones particulares, autoridades locales y gobiernos nacionales a que reconozcan esos derechos y luchen por su observancia con medidas legislativas y de otra índole adoptadas progresivamente en conformidad con los siguientes principios:

    Principio 1

    El niño disfrutará de todos los derechos enunciados en esta Declaración. Estos derechos serán reconocidos a todos los niños sin excepción alguna ni distinción o discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento u otra condición, ya sea del propio niño o de su familia.

    Principio 2

    El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño.

    Principio 3

    El niño tiene derecho desde su nacimiento a un nombre y a una nacionalidad.

    Principio 4

    El niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud; con este fin deberán proporcionarse, tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados.

    Principio 5

    El niño física o mentalmente impedido o que sufra algún impedimento social debe recibir el tratamiento, la educación y el cuidado especiales que requiere su caso particular.

    Principio 6

    El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión. Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; salvo circunstancias excepcionales, no deberá separarse al niño de corta edad de su madre. La sociedad y las autoridades públicas tendrán la obligación de cuidar especialmente a los niños sin familia o que carezcan de medios adecuados de subsistencia. Para el mantenimiento de los hijos de familias numerosas conviene conceder subsidios estatales o de otra índole.

    Principio 7

    El niño tiene derecho a recibir educación, que será gratuita y obligatoria por lo menos en las etapas elementales. Se le dará una educación que favorezca su cultura general y le permita, en condiciones de igualdad de oportunidades, desarrollar sus aptitudes y su juicio individual, su sentido de responsabilidad moral y social, y llegar a ser un miembro útil de la sociedad.

    El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe, en primer término, a sus padres.

    El niño debe disfrutar plenamente de juegos y recreaciones, los cuales deben estar orientados hacia los fines perseguidos por la educación; la sociedad y las autoridades públicas se esforzarán por promover el goce de este derecho.

    Principio 8

    El niño debe, en todas las circunstancias, figurar entre los primeros que reciban protección y socorro.

    Principio 9

    El niño debe ser protegido contra toda forma de abandono, crueldad y explotación. No será objeto de ningún tipo de trata.

    No deberá permitirse al niño trabajar antes de una edad mínima adecuada; en ningún caso se le dedicará ni se le permitirá que se dedique a ocupación o empleo alguno que pueda perjudicar su salud o su educación o impedir su desarrollo físico, mental o moral.

    Principio 10

    El niño debe ser protegido contra las prácticas que puedan fomentar la discriminación racial, religiosa o de cualquier otra índole. Debe ser educado en un espíritu de comprensión, tolerancia, amistad entre los pueblos, paz y fraternidad universal, y con plena conciencia de que debe consagrar sus energías y aptitudes al servicio de sus semejantes.»

    19Nov, 2013
    Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda

    «Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda.

    Creado por el Consejo de Seguridad en virtud del Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, el Tribunal Criminal Internacional encargado de juzgar a los presuntos responsables de actos de genocidio o de otras graves violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de Ruanda, así como a los ciudadanos ruandeses presuntamente responsables por tales actos o violaciones cometidas en el territorio de Estados vecinos entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 1994 (de aquí en más, «el Tribunal Internacional para Ruanda»), ejercerá sus funciones según las disposiciones del presente Estatuto.

    Artículo primero

    Competencias del Tribunal Internacional para Ruanda

    El Tribunal Internacional para Ruanda está habilitado para juzgar a los presuntos responsables de violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de Ruanda, así como a los ciudadanos ruandeses presuntamente responsables por tales actos o violaciones cometidas en el territorio de Estados vecinos entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 19941 según las disposiciones del presente Estatuto.

    Artículo 2

    Genocidio

    1. El Tribunal Internacional para Ruanda tiene competencia para perseguir a las personas que hayan cometido un genocidio según queda definido dicho crimen en el párrafo 2 del presente artículo, o cualquiera de los actos enumerados en el párrafo 3 del presente artículo.

    2. Se entiende como genocidio cualquiera de los siguientes actos cometidos con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso en cuanto a tal:

    a) Asesinato de miembros del grupo;

    b) Graves atentados contra la integridad física o mental de los miembros del grupo;

    c) Sometimiento intencionado del grupo a condiciones de existencia que conlleven su destrucción física total o parcial;

    d) Medidas para dificultar los nacimientos en el seno del grupo;

    e) Traslados forzosos de niños del grupo a otro grupo.

    3. Serán castigados los siguientes actos:

    a) El genocidio;

    b) La colaboración para la la comisión de genocidio;

    c) La incitación directa y pública a cometer genocidio;

    d) La tentativa de genocidio;

    e) La complicidad en el genocidio.

    Artículo 3

    Crímenes contra la humanidad

    El Tribunal Internacional para Ruanda está habilitado para juzgar a los presuntos responsables de los siguientes crímenes cuando éstos han sido cometidos en el curso de un ataque generalizado y sistemático, y dirigidos contra cualquier población civil en razón de su nacionalidad o pertenencia a un grupo político, étnico, racial o religioso:

    a) Asesinato;

    b) Exterminación;

    c) Reducción a la servidumbre;

    d) Expulsión;

    e) Encarcelamiento;

    f) Tortura;

    g) Violaciones;

    h) Persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos;

    i) Otros actos inhumanos.

    Artículo 4

    Violaciones del artículo 3 común a las Convenciones de Ginebra y al Protocolo adicional II.

    El Tribunal Internacional está habilitado para perseguir a las personas que cometan o den la orden de cometer infracciones graves del Artículo 3 común a las Convenciones de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para la protección de las víctimas en tiempos de guerra, y al protocolo adicional II a dichas Convenciones del 8 de junio de 1977. Tales violaciones comprenden sin ser taxactiva:

    a) Los atentados contra la vida, la salud y el bienestar físico o mental de las personas, en particular el asesinato, así como los tratamientos crueles como la tortura, las mutilaciones o toda forma de castigos corporales;

    b) Los castigos colectivos;

    c) La toma de rehenes;

    d) Los actos de terrorismo;

    e) Los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratamientos humillantes y degradantes, las violaciones, el forzar a la prostitución y todo atentado contra el pudor;

    f) El pillaje;

    g) Las condenas excesivas y las ejecuciones efectuadas sin un juicio previo realizado por un tribunal constituido regularmente y provisto de las garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.

    h) Las amenazas de cometer los actos precitados.

    Artículo 5

    Competencia ratione personae

    El Tribunal Internacional para Ruanda tiene competencia con respecto a las personas físicas de acuerdo con las disposiciones del presente Estatuto.

    Artículo 6

    Responsabilidad penal individual

    1. Quienquiera haya planificado, incitado a cometer, ordenado, cometido, o ayudado y alentado de cualquier forma a planificar, preparar o ejecutar uno de los crímenes contemplados en los artículos 2 a 4 del presente Estatuto, es individualmente responsable de dicho crimen.

    2. La categoría oficial de un acusado, ya sea como Jefe de Estado o de Gobierno, no le exonera de su responsabilidad penal y no es motivo de disminución de la pena.

    3. El hecho de que cualquiera de los actos contemplados en los artículos 2 a 4 del presente Estatuto haya sido cometido por un subordinado no libera su superior de su responsabilidad penal si sabía o tenía razones para saber que el subordinado se aprestaba a cometer ese acto o lo había cometido y el superior no tomó las medidas necesarias y razonables para impedir que dicho acto no fuera cometido o para castigar a los autores.

    4. El hecho de que un acusado haya actuado en ejecución de una orden de un gobierno o de un superior no le exonera de su responsabilidad penal, pero puede ser considerado como un motivo de disminución de la pena si el Tribunal Internacional para Ruanda lo estima conforme a la justicia.

    Artículo 7

    Competencia ratione loci y competencia ratione temporis

    La competencia ratione loci del Tribunal Internacional para Ruanda se extiende al territorio de Ruanda, incluyendo su espacio terrestre y su espacio aéreo, y al territorio de Estados vecinos en el caso de graves violaciones del derecho internacional humanitario cometidas por ciudadanos ruandeses. La competencia ratione temporis del Tribunal Internacional se extiende al período que comienza el 1º de enero de 1994 y termina el 31 de diciembre de 1994.

    Artículo 8

    Competencias concurrentes

    1. El Tribunal Internacional para Ruanda y las jurisdicciones nacionales son competentes simultáneamente para juzgar a los presuntos responsables de violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de Ruanda, así como a los ciudadanos ruandeses presuntamente responsables de tales violaciones cometidas en el territorio de Estados vecinos entre el 1º de enero y el 21 de enero de 1994.

    2. El Tribunal Internacional para Ruanda tiene prioridad sobre las jurisdicciones nacionales de todos los Estados. En cualquier momento del procedimiento puede solicitar oficialmente a las jurisdicciones nacionales que se desprendan de un procedimiento en su favor de acuerdo con el presente Estatuto y con su reglamento.

    Artículo 9

    Non bis in idem

    1. Nadie puede ser convocado ante una jurisdicción nacional por hechos constituyentes de graves violaciones del derecho internacional humanitario en el sentido entendido en el presente Estatuto si ya ha sido juzgado por esos mismos hechos por el Tribunal Internacional para Ruanda.

    2. Quienquiera haya sido convocado ante una jurisdicción nacional por hechos constitutivos de graves violaciones del derecho internacional humanitario no puede ser subsecuentemente llevado ante el Tribunal Internacional para Ruanda, excepto si:

    a) El hecho por el cual ha sido juzgado estaba calificado como crimen de derecho común; ó

    b) La jurisdicción nacional no ha resuelto de forma imparcial o independiente, la finalidad de los procedimientos llevados a cabo ante ella tenía como fin sustraer al acusado de su responsabilidad penal internacional, o las diligencias no fueron llevadas a cabo correctamente,

    3. Para decidir la pena a imponer a una persona condenada por un crimen contemplado en el presente Estatuto, el Tribunal Internacional para Ruanda debe tener en cuenta la pena que dicha persona ya haya podido cumplir por el mismo hecho, y que le haya sido impuesta por una jurisdicción nacional.

    Artículo 10

    Organización del Tribunal Internacional para Ruanda

    El Tribunal Internacional para Ruanda está compuesto por los siguientes órganos:

    a) Las Cámaras, esto es dos Cámaras de Primera Instancia y una Cámara de Apelaciones;

    b) El Procurador; y

    c) Un Secretario.

    Artículo 11

    Composición de las Cámaras

    Las Cámaras están compuestas por 11 jueces independientes, de distintas nacionalidades, y de los cuales:

    a) Tres ocupan un puesto en cada una de las Cámaras de primera instancia; y

    b) Cinco ocupan un puesto en la Cámara de Apelaciones.

    Artículo 12

    Cualificación y elección de los jueces

    1. Los jueces deben ser personas de reconocida moralidad, imparcialidad e integridad, poseedores de las cualificaciones requeridas en sus respectivos países para ser nombrados en las más altas funciones judiciales. En la composición de las Cámaras es tenida debida cuenta de la experiencia de los jueces en materia de derecho penal y de derecho internacional, particularmente de derecho internacional humanitario y de derechos humanos.

    2. Los jueces que conforman la Cámara de Apelaciones del Tribunal Internacional encargado de perseguir a los presuntos responsables de graves violaciones del derecho internacional humanitario cometidos en el territorio de la ex-Yugoslavia desde 1991 (en adelante «el Tribunal Internacional para la ex-Yugoslavia») compondrán igualmente la Cámara de Apelaciones del tribunal para Ruanda.

    3. Los jueces de las Cámaras de Primera Instancia del Tribunal Internacional para Ruanda son elegidos por la Asamblea General sobre una lista presentada por el Consejo de Seguridad según el siguiente procedimiento:

    a) El Secretario General invita a los Estados miembros de la Organización de las Naciones Unidas y a los Estados no-miembros que tienen un puesto de observadores permanentes en la sede de la Organización a presentar candidaturas;

    b) En un plazo de 30 días a contar de la fecha de invitación del Secretario General cada Estado puede presentar la candidatura de un máximo de dos personas que reunan las condiciones indicadas en el párrafo 1 de esta Artículo que no tengan la misma nacionalidad entre sí y que ninguno de ellos tenga la misma nacionalidad que cualquiera de los jueces de la Cámara de Apelaciones.

    c) El Secretario General transmite las candidaturas al Consejo de Seguridad. En base a estas candidaturas, el Consejo elabora una lista con un mínimo de 12 candidatos y un máximo de 18 teniendo debida cuenta de la necesidad de asegurar una representación adecuada de los principales sistemas jurídicos del mundo;

    d) El Presidente del Consejo de Seguridad transmite la lista de candidatos al Presidente de la Asamblea General. La Asamblea elige sobre esa lista a los 6 jueces de la Cámara de Primera Instancia. Resultan electos los candidatos que han obtenido la mayoría absoluta de las voces de los Estados Miembros de la Organización de las Naciones Unidas y de los Estados no-miembros que tienen un puesto de observadores permanentes en la sede de la Organización. Si dos candidatos de la misma nacionalidad obtienen la mayoría requerida, resulta elegido aquel que recibe mayor número de votos.

    4. Si se produce una vacante en una de las cámaras de primera instancia, el Secretario General, después de haber consultado con los Presidentes del Consejo de Seguridad y de la Asamblea general, nombra una persona que reuna las condiciones indicadas en el párrafo 1 de este artículo para ocuparlo hasta la expiración del mandato de su predecesor.

    5. Los jueces de primera instancia son elegidos por un mandato de cuatro años. Sus condiciones de empleo son las mismas que las de las de los jueces del Tribunal Internacional para la ex-Yugoslavia. Pueden ser reelegidos.

    Artículo 13

    Constitución de la Oficina y de las Cámaras

    1. Los jueces del Tribunal Internacional eligen un presidente.

    2. Después de haberles consultado, el Presidente nombra a los jueces de una de las Cámaras de Primera Instancia del Tribunal Internacional para Ruanda. Los jueces sólo pertenecen a la Cámara para la cual han sido nombrados.

    4. Los jueces de cada Cámara de Primera Instancia eligen un Presidente que [**conduce**] todos los procedimientos de dicha Cámara.

    Artículo 14

    Reglamento del Tribunal

    Los jueces del Tribunal Internacional para Ruanda adoptarán, a los fines de los procedimientos de dicho Tribunal, el reglamento del Tribunal Internacional para la ex-Yugoslavia que rige la acusación, los procesos en primera instancia y los recursos, la recepción de las pruebas, la protección de víctimas y de testigos, y otros asuntos relativos al caso, adoptando las modificaciones que juzguen necesarias.

    Artículo 15

    El Procurador

    1. El Procurador es responsable de la instrucción de los expedientes y del ejercicio de la acusación de los autores de graves violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de Ruanda, así como los ciudadanos. ruandeses que hayan podido ser responsables de tales violaciones en el territorio de Estados vecinos entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 1994.

    2. El Procurador, que constituye un órgano autónomo dentro del Tribunal Internacional para Ruanda, actúa con total independencia. No solicita ni recibe instrucciones de ningún gobierno ni de ninguna otra fuente.

    3. El Procurador del Tribunal Internacional para la ex-Yugoslavia ejerce asimismo las funciones de Procurador del Tribunal Internacional para Ruanda. Para secundarle en el tribunal Internacional para Ruanda dispone de personal suplementario, entre los cuales hay un Procurador adjunto suplementario. Este personal es nombrado por el Secretario General por recomendación del Procurador.

    Artículo 16

    La Secretaría

    1. El Secretario es el encargado de asegurar la administración y los servicios del Tribunal Internacional para Ruanda.

    2. La Secretaría se compone de un Secretario y de los demás funcionarios necesarios.

    3. El Secretario es designado por el Secretario General, tras consultar con el Presidente del Tribunal Internacional, por un mandato de cuatro años renovables. Las condiciones de empleo del Secretario son la mismas que las de un Subsecretario general de la Organización de las Naciones Unidas.

    4. El personal de la Secretaría es nombrado por el Secretario General por recomendación del Secretario.

    Artículo 17

    Informe y establecimiento del acta de acusación

    1. El Procurador abre un informe de oficio o en base a los testimonios obtenidos de todo tipo de fuente, especialmente los gobiernos, los órganos de la Organización de las Naciones Unidas, las organizaciones intergubernamentales y no-gubernamentales. Evalúa los informes recibidos u obtenidos y decide si ha lugar a la apertura de diligencias.

    2. El Procurador está habilitado para interrogar a los sospechosos, las víctimas y los testigos, a reunir pruebas y a proceder a medidas de instrucción sobre el terreno. En la ejecución de dichas tareas el Procurador puede, si es necesario, solicitar el concurso de las autoridades del Estado concernido.

    3. Todo sospechoso interrogado tiene derecho a ser asistido por un consjero de su elección, lo que incluye a un defensor de oficio, sin costes si no tiene los medios para remunerarle por su labor, y de beneficiarse, si es necesario, de servicios de traducción en una lengua que él hable y comprenda, y a partir de dicha lengua.

    4. Si decide que ha encontrado presunciones de delito que dan lugar a la apertura de diligencias, el Procurador instruye un acta de acusación en la cual expone sucintamente los hechos y el crimen o los crímenes reprochados al acusado en virtud del Estatuto. El acta de acusación es transmitida a un juez de la Cámara de Primer Instancia.

    Artículo 18

    Examen del Acta de acusación

    1. El juez de la Cámara de Primera Instancia receptor del Acta de acusación la examina. Si estima que el Procurador ha establecido que a la vista de las presunciones hay motivos para iniciar las diligencias, confirma dicha Acta. En caso contrario, la rechaza.

    2. Si confirma el Acta de acusación, dicho juez, a solicitud del Procurador, emite los autos y el mandato de arresto, de detención, para que le lleven o le remitan a las personas, y todos los demás autos necesarios para llevar a cabo el proceso.

    Artículo 19

    Apertura y conducción del proceso

    1. La Cámara de Primera Instancia debe ocuparse de que el proceso sea imparcial y rápido, y que la instancia se desarrolle de acuerdo con las reglas de procedimiento y de prueba, que los derechos del acusado sean plenamente respetados, y que la protección de las víctimas y de los testigos sea debidamente asegurada.

    2. Toda persona contra la cual haya sido confirmada un Acta de acusación, y que sea arrestada como consecuencia de una ordenanza o un mandato de arresto emitido por el Tribunal Internacional para Ruanda, debe ser informada inmediatamente de los cargos de los que se le acusa y llevada ante el Tribunal Internacional para Ruanda.

    3. La Cámara de Primera Instancia da lectura del Acta de acusación, se asegura de que los derechos del acusado son respetados, confirma que el acusado ha comprendido el contenido del Acta de acusación y le invita a hacer valer sus medios de defensa. La Cámara de Primera Instancia fija entonces la fecha del proceso.

    4. Las audiencias son pública a menos que la Cámara de Primera Instancia decida realizarlas a puerta cerrada de acuerdo con sus reglas de procedimiento y de prueba.

    Artículo 20

    Derechos del acusado

    1. Todos son iguales ante el Tribunal Internacional para Ruanda.

    2. Toda persona contra la cual se efectúen acusaciones tiene derecho a que su causa sea atendida imparcial y públicamente, con reserva de las disposiciones del artículo 22 del Estatuto.

    3. Toda persona acusada es considerada inocente hasta que se establezca su culpabilidad de acuerdo con las disposiciones del presente Estatuto.

    4. Toda persona contra la cual pese una acusación en virtud del presente Estatuto tiene derecho, en uso del principio de plena igualdad, de al menos las siguientes garantías:

    a) A ser informada, en el más breve plazo posible, en una lengua que comprenda y de forma detallada, de la naturaleza y de los motivos de la acusación contra ella;

    b) A disponer del tiempo y de las facilidades necesarios para la preparación de su defensa y de comunicase con el consejero de su elección;

    c) A ser juzgado sin excesiva demora;

    d) A estar presente en su propio proceso y de defenderse a sí misma o de tener la asistencia de un defensor de su elección; si no tiene defensor, a ser informada de su derecho de tener uno, y, cada vez que el interés de la justicia lo exija, a tener un defensor de oficio, sin cargo alguno si no tiene medios para pagarlo;

    e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y obtener la comparecencia y el interrogatorio de los testigos de descargo en las mismas condiciones que los testigos de cargo;

    f) A hacerse asistir gratuitamente por un intérprete si no comprende o no habla la lengua empleada en la audiencia;

    g) A no ser obligada a testimoniar en contra de sí misma o declararse culpable.

    Artículo 21

    Protección de las víctimas y de los testigos

    El Tribunal Internacional para Ruanda prevé en su reglamento de procedimiento y de prueba medidas de protección para las víctimas y los testigos. Las medidas de protección comprenden, como mínimo, las audiencias a puerta cerrada y la protección de la identidad de las víctimas.

    Artículo 22

    Sentencia

    1. La Cámara de Primera Instancia pronuncia sentencias e impone penas y sanciones contra los culpables de graves violaciones del derecho internacional humanitario.

    2. La sentencia es comunicada en audiencia pública por la mayoría de los jueces de la Cámara de Primera Instancia. Es establecida por escrito y con motivos, y pueden ser adjuntadas las opiniones individuales o disidentes.

    Artículo 23

    Penas

    1. La Cámara de Primera Instancia sólo impone penas de prisión. Para fijar las condiciones del encarcelamiento, la Cámara de Primera Instancia recurre a las normas generales de penas de prisión aplicada por los tribunales de Ruanda.

    2. Al imponer cualquier pena, la Cámara de Primera Instancia tiene en cuenta factores como la gravedad de la infracción y la situación personal del condenado.

    3. Además del encarcelamiento del condenado, la Cámara de Primera Instancia puede ordenar la restitución a sus propietarios legítimos de todos los bienes y recursos que les hayan sido arrebatados por medios ilícitos, incluyendo la coerción.

    Artículo 24

    Apelaciones

    1. La Cámara de Apelaciones conocerá los recursos presentados por las personas condenadas por las Cámaras de Primera Instancia, o por el Procurador, por los siguientes motivos:

    a) Error en un punto de derecho que invalide la decisión; ó

    b) Error de hecho que conlleve una negación de justicia.

    2. La Cámara de Apelaciones puede confirmar, anular o modificar las decisiones de la Cámaras de Primera Instancia.

    Artículo 25

    Revisión

    Si se descubre un nuevo hecho desconocido en el momento del proceso en primera instancia o en apelación, y que podría haber sido un elemento decisivo en la decisión, el condenado o el Procurador pueden pueden presentar al Tribunal una demanda de revisión de la sentencia.

    Artículo 26

    Ejecución de las penas

    La pena de encarcelamiento será llevada a cabo en Ruanda o en un Estado designado por el Tribunal Internacional para Ruanda sobre la lista de Estados que hayan hecho saber al Consejo de Seguridad que están dispuestos a recibir a los condenados. La reclusión estará sometida a las reglas nacionales del Estado concernido, bajo control del Tribunal Internacional.

    Artículo 27

    Indulto y conmutación de pena

    Si el condenado puede beneficiarse de un indulto o de una conmutación de pena en virtud de las leyes del Estado en la cual está preso, ese Estado avisa al Tribunal Internacional para Ruanda. Un indulto o una conmutación de pena no es acordada más que si el Presidente del tribunal Internacional para Ruanda, de acuerdo con los jueces, lo decide así lo decide según los intereses de la justicia y sobre la base de los principios generales del derecho.

    Artículo 28

    Cooperación y ayuda judicial mutua

    1. Los Estados deben colaborar con el Tribunal Internacional para Ruanda en la búsqueda y en los juicios de aquellas personas acusadas de haber cometido graves violaciones del derecho internacional humanitario.

    2. Los Estados deben responder sin demora a toda demanda de asistencia o a toda orden que emane de una Cámara de Primera Instancia. y que concierna, sin limitarse a ello:

    a) La identificación y la búsqueda de personas;

    b) La reunión de testimonios y la obtención de pruebas;

    c) La expedición de documentos;

    d) El arresto o la detención de personas;

    e) El traslado o la convocatoria del acusado ente el Tribunal Internacional para Ruanda.

    Artículo 29

    Estatuto, privilegios e inmunidades del Tribunal Internacional para Ruanda

    1. La Convención sobre los Privilegios y las Inmunidades de las Naciones Unidas de fecha de 13 de febrero de 1946 es aplicada al Tribunal Internacional para Ruanda, a los jueces, al Procurador y a su personal, así como al Secretario y a su personal.

    2. Los jueces, el Procurador y el Secretario gozan de los privilegios e inmunidades, de las exenciones y facilidades acordadas para los agentes diplomáticos de acuerdo con el derecho internacional.

    3. El personal del Procurador y del Secretario gozan de privilegios e inmunidades acordados para los funcionarios de las Naciones Unidas en virtud de los artículos V y VII de la Convención recogidos en el párrafo 1 del presente artículo.

    4. Las demás personas, incluidos los acusados, cuya presencia sea requerida en la sede o en el lugar de reunión del Tribunal Internacional para Ruanda, se beneficiarán del tratamiento necesario para asegurar el buen funcionamiento del Tribunal.

    Artículo 30

    Gastos del Tribunal Internacional para Ruanda

    Los gastos del Tribunal Internacional para Ruanda son repercutidos sobre el presupuesto ordinario de la Organización de las Naciones Unidas de acuerdo con el Artículo 17 de la Carta de las Naciones Unidas.

    Artículo 31

    Lenguas de trabajo

    Las lenguas de trabajo del Tribunal Internacional son el inglés y el francés.

    Artículo 32

    Informe anual

    El Presidente del Tribunal Internacional para Ruanda debe presentar cada año un informe del Tribunal Internacional para Ruanda al Consejo de Seguridad y a la Asamblea General.»

     

    19Nov, 2013
    Modelo capitulaciones matrimoniales Colombia

    CAPITULACIONES MATRIMONIALES

    Las capitulaciones en el contexto de hoy son de vital importancia la razon principal es la independencia economica de su patrimonio.

    La importancia radica  en el blindaje juridico de los bienes que normalmente serían parte de la sociedad conyugal, no lo sean.

     

     

    Santiago de Cali,…. de ………….. de 20…….

     

     

    Ante la Notaria (           ), del círculo de Santiago de Cali, comparecieron:

     

    ………………. y  ……………….mayores de edad, identificados con las cedulas de ciudadanías No. ………….. expedida en……….- ……….y ………… expedida en ……………- ……………., respectivamente,  domiciliados y residentes en Santiago de Cali, ambos colombianos, de estado civil solteros, y manifestaron:

     

    PRIMERO. Que los exponentes acordaron contraer entre sí matrimonio católico en esta ciudad.

     

    SEGUNDO. Que han convenido de acuerdo a lo estipulado por los artículos 1771 al 1780 del Código Civil, celebrar por medio de este documento público Capitulaciones Matrimoniales.

     

    TERCERO. Que de acuerdo a la cláusula anterior desean que no ingresen y se excluyan de la futura sociedad conyugal los siguientes bienes propios que actualmente poseen los futuros contrayentes:

     

    Bienes del Señor ……………….:

     

    1.

    2.

    3.

    4.

    Otros:

     

    Bienes de la Señorita …………………………..:

     

    1.

    2.

     

    CUARTO.  Que por medio de  este instrumento público se acogen a la presente capitulación  y en esta forma se acoge a lo preceptuado por la ley civil. 

     

     

     

     

     

    OTORGAMIENTO Y AUTORIZACIÓN, de buen crédito y en quienes no concurre causal alguna de impedimento legal, se aprueba y en constancia firma en la ciudad de Santiago de Cali a los ……….. días del mes de noviembre de ………

     

     

     

    OTORGANTES:

     

     

    ______________________

    …………………….

    C. C. No. …………….. de ………… – ………

     

     

     

    _____________________

    …………………………………………

    C. C. No. ……………. de Cali – valle

     

     

     

    19Nov, 2013
    Separaciòn de bienes en Colombia

    SEPARACION  DE   BIENES

    Las causales  separaciòn de bienes en Colombia

    CAUSALES.-

    •  Art. 154.
    • Cesación de pagos, insolvencia, juego habitual , administración fraudulenta.

     

    EFECTOS.-

    • Ø Disuelve sociedad conyugal.

     

    19Nov, 2013
    Cargas y obligaciones de la sociedad conyugal en Colombia

    Cargas y obligaciones de la sociedad conyugal en Colombia

    «SENTENCIA T-1243/2001  Cargas y obligaciones de la sociedad conyugal. 

    1. La normatividad civil, en desarrollo del artículo 42 de la Constitución Política, consagra a raíz de la adopción del sistema de libre administración y disposición de bienes por parte de cada cónyuge, el surgimiento de pasivos propios para cada uno de ellos y, eventualmente, de pasivos sociales imputables a la sociedad conyugal. Así, el artículo 2º de la ley 28 de 1.932 dispone que: “cada uno de los cónyuges será responsable de las deudas que personalmente contraiga, salvo las concernientes a satisfacer las ordinarias necesidades domésticas o de crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes, respecto de los cuales responderán solidariamente ante terceros, y proporcionalmente entre sí, conforme al Código Civil”.

     Tratándose exclusivamente de la obligación alimentaria que tienen los padres en relación con sus menores hijos, la normatividad civil consagra distintos efectos en relación con las obligaciones que adquiere la sociedad conyugal según se trate de hijos comunes o extramatrimoniales de uno de los cónyuges. Distinciones legales que buscan garantizar los derechos fundamentales de los niños (artículo 44 C.P) y que resultan acordes con la potestad regulatoria que le ha sido reconocida al legislador (artículo 42 C.P), según se precisará mas adelante.

    2. Cabe destacar que el derecho de alimentos se encuentra reconocido en el artículo 44 de la Constitución Política, y su alcance definido en el 133 del Código del Menor, en los siguientes términos: “…se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, formación integral y educación o instrucción del menor…”.

    La Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la naturaleza de este derecho, destacando que si bien “…ostentan una naturaleza prestacional – asistencial, es evidente que participan del carácter prevalente atribuible a todos los derechos de los menores y que se reafirma en el hecho mismo de que con su ejercicio se logran satisfacer y garantizar otros derechos de rango fundamental, tales como la salud, la educación, la integridad física, entre otros…”, razón por la cual, “…la garantía que se otorgue a este derecho debe reflejar el carácter prevalente del mismo y no puede considerar únicamente la perspectiva de la protección del menor en su mínimo vital, sino que exige extenderse a la efectividad de los principios ya mencionados relativos al interés superior de los menores, a la solidaridad, a la justicia y a la equidad…”[17]. 

    De este modo, aunque la Corte haya determinado que el derecho de alimentos es en principio de naturaleza prestacional – asistencial (entre otras, T-124 de 1994), ha sido contundente es destacar su carácter prevalente en relación con los menores, y de señalarlo como un principio normativo que guía la interpretación y definición de otros derechos de rango fundamental, como la vida, el mínimo vital, la salud, la educación, etc. De suerte que se impone para el Juez constitucional proceder a  protección cuando el mismo resulte amenazado o lesionado y resulte necesario garantizar su ejercicio (entre otras, T-049 de 1995).

     

    3. En relación con la sociedad conyugal, tanto la Ley 28 de 1932 (artículo 2º), como el Código Civil (artículo 257 y 1796-5), coinciden en disponer como obligación solidaria para ambos consortes, el cumplimiento de la satisfacción plena de los gastos de crianza, alimentación, mantenimiento, educación y establecimiento de los hijos comunes, correspondiendo al pasivo social de la sociedad conyugal cumplir con las citadas obligaciones y, especialmente, con el deber de solidaridad que se impone en relación con los hijos. De esta manera, se desarrolla por la ley el mandato del artículo 42 de la Constitución, según el cual, “…la pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos…”[18].

    Ahora bien, siguiendo la jurisprudencia constitucional sobre la materia, por el hecho de la disolución del matrimonio o por la terminación de la sociedad conyugal no se pone fin a la obligación alimentaria de los padres para con sus hijos menores. En estos casos corresponde a cada padre de manera individual, de acuerdo a su capacidad económica, contribuir a la observancia de la citada obligación[19]. Precisamente, la Corte ha considerado que “...si bien el ideal de la familia es la armonía, la comprensión y el entendimiento que permitan la estabilidad y la convivencia entre esposos o compañeros, la ruptura de ese estado, que casi siempre obedece a conflictos internos de la pareja, no debe implicar la desprotección de los hijos y en manera alguna puede concebirse como excusa para que los padres desatiendan las obligaciones de orden material y moral que han asumido frente a sus hijos….” [20].

     

    De esta manera, aclara la misma jurisprudencia que “…la separación entre los padres no es excusa para el desconocimiento de las aludidas obligaciones…Esa es la razón para que la ley tenga previsto que, por acuerdo de las partes o por decisión judicial, cuando se hace inevitable la separación, deban quedar claramente establecidas las prestaciones a cargo de los separados y en favor de los hijos, según sus capacidades económicas….”[21].

    4. En el caso de los hijos extramatrimoniales, el artículo 1796 numeral 5º del C.C. consagra como obligación de la sociedad conyugal toda carga de familia, entre las cuales se destaca “…los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges…”.De acuerdo con este mandato legal, la sociedad conyugal se encuentra obligada a proporcionar los alimentos necesarios tanto para los descendientes comunes como para los no comunes de los consortes.

    Con la citada disposición se busca colocar en un plano de igualdad a los hijos extramatrimoniales y a los concebidos en uniones previamente disueltas con los habidos en el matrimonio vigente, ya que los primeros, por no haber sido procreados en razón de un vinculo jurídico y los segundos, por no formar parte de la relación marital en vigor, pueden resultar lesionados en su derecho de alimentos, cuando el padre destina exclusivamente los ingresos que forman parte del haber social a su cónyuge y a los hijos del presente matrimonio. De suerte que – se reitera -, el legislador pretendió proteger a los menores, no concebidos en el matrimonio actual, con la posibilidad de reclamar los alimentos al padre aunque se encuentre casado y con sociedad conyugal vigente.

    No obstante, de conformidad con el artículo 2º de la Ley 28 de 1932 y el numeral 2º del artículo 1796 del C.C, la citada obligación no le resulta imputable a la sociedad conyugal cuando tiene lugar su disolución. En este evento, el deber de alimentos de los hijos extramatrimoniales queda a cargo del padre o la madre del menor, quien debe destinar sus bienes propios o sus gananciales para el cumplimiento de la citada prestación. Es más, disuelta la sociedad conyugal, ésta puede recuperar con cargo a los gananciales del padre, y a través del mecanismo jurídico de la recompensa (artículo 1803 del C.C.), aquellos recursos que fueron destinados al pago de obligaciones alimentarias no comunes, reparando de este modo el haber social y evitando una lesión en el patrimonio que le corresponde al consorte no sujeto a la citada obligación alimentaria.»  SENTENCIA T-1243/2001

    19Nov, 2013
    El matrimonio en Colombia

    El  matrimonio en Colombia . 

     Matrimonio  (del latín: matrimonīum)

    «SENTENCIA T-1243/2001 2. El matrimonio como vinculo jurídico a partir del cual se constituye la familia, se encuentra definido en el artículo 113 del Código Civil, como “…un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente..”. Esta institución jurídica produce dos modalidades de efectos, unos de naturaleza personal y otros de contenido meramente patrimonial.

    Se consideran como efectos personales del matrimonio, todas aquellas consecuencias que surgen en relación con las personas de los cónyuges y la asunción de obligaciones y derechos recíprocos entre los contrayentes. Así, a titulo de ejemplo, se pueden citar la modificación del estado civil (artículos 1º, 5º y 8º del Decreto 1260 de 1.970), y los derechos y obligaciones mutuas de cohabitación, fidelidad, socorro y ayuda entre los consortes (artículos 113 y 176 del Código Civil).

    La consagración que la ley hace de los citados efectos, más que pretender denotar su contenido imperativo o de obligatorio cumplimiento, persigue destacar su importancia como elementos que procuran la armonía y unidad en el hogar, permitiendo ratificar a la familia como institución básica en la construcción de la sociedad (artículo 5º y 42 de la Constitución Política).

    Por otra parte, los efectos patrimoniales se orientan al nacimiento, desarrollo, y constitución de la sociedad conyugal, como régimen económico o de bienes comunes para los contrayentes. Su consagración normativa se encuentra consignada en los artículos 180, 1781 a 1841 del Código Civil, junto con las modificaciones realizadas por la Ley 28 de 1.932. Disposiciones legislativas que tienen como fuente el artículo 42 de la Carta Fundamental, según el cual: “…las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil…”[10].

     

    3. De acuerdo con el artículo 180 del Código Civil, la sociedad conyugal tiene su origen en el mero hecho del matrimonio, es decir, se constituye como elemento natural a la convención matrimonial (artículo 1.501 C.C). De este modo, la citada norma dispone que: “…por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges…”. No obstante, como elemento natural, permite a los contrayentes de manera previa, a través de las capitulaciones matrimoniales (artículo 1771 del C.C)[11] , o con posterioridad, por intermedio de la separación de bienes (artículo 197 del C.C), poner fin al citado régimen económico común.

     

    La sociedad conyugal cuyo origen es el matrimonio, da lugar a la existencia de un régimen patrimonial común compuesto por una serie de reglas especiales en relación con su administración, disposición de bienes, causales de disolución, forma de liquidación, partición y adjudicación, frente a las cuales la ley, la jurisprudencia y la doctrina han delineado sus efectos y alcance.

    De esta manera, se entiende que la sociedad conyugal permite a cada cónyuge, en igualdad de condiciones, la libre administración y disposición de los bienes detentados con anterioridad, aportados al matrimonio o adquiridos dentro de él, con la carga de constituir una masa común al momento de decretarse por cualquiera de las causas legales su disolución. Precisamente, el artículo 1º de la Ley 28 de 1932, señala que: “… Durante el matrimonio cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición tanto de los bienes que le pertenezcan al momento de contraerse el matrimonio o que hubiera aportado a él, como de los demás que por cualquier causa hubiere adquirido o adquiera; pero a la disolución del matrimonio o en cualquier otro evento en que conforme al Código Civil deba liquidarse la sociedad conyugal, se considerará que los cónyuges han tenido esta sociedad desde la celebración del matrimonio y en consecuencia se procederá a su liquidación…”.

    A partir de la ley 28 de 1932, cada cónyuge administra y dispone libremente de sus bienes, ya sea que estos hayan sido adquiridos con anterioridad al matrimonio o en vigencia de este. Así, lo ha venido reconociendo la Corte Suprema de Justicia en reiterada jurisprudencia, al sostener que: “…La sociedad tiene desde 1933 dos administradores, en vez de uno; pero dos administradores con autonomía propia, cada uno sobre el respectivo conjunto de bienes muebles o inmuebles aportados matrimonio o adquiridos durante la unión, ya por el marido, ora por la mujer. Y cada administrador responde ante terceros de las deudas que personalmente contraiga, de manera que los acreedores sólo tienen acción contra los bienes del cónyuge deudor, salvo la solidaridad establecida por el artículo 2º, en su caso…”[12].

     Unicamente, a partir del momento en que tenga ocurrencia alguna causal de disolución de la sociedad conyugal (artículo 1820 C.C)[13], que conduzca a la terminación del citado régimen patrimonial común, “…se considerará que los cónyuges han tenido esta sociedad…”[14]; es decir, la ley crea una ficción por virtud de la cual solamente al disolverse la sociedad conyugal se predica una comunidad de bienes, existente desde la celebración del matrimonio y susceptible de liquidación, partición y adjudicación.

    Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que: “…Durante el matrimonio, los cónyuges están separados de bienes: cada uno conserva la propiedad de todos los suyos, sean propios o gananciales, y los administra con entera independencia; la mujer es plenamente capaz. Disuelto el régimen, se forma una comunidad, pero para el solo efecto de liquidarla y dividir entre ambos los gananciales que hayan adquirido, en conformidad a las mismas reglas que rigen la liquidación de aquélla…”[15].

    4. Así, disuelta la sociedad conyugal, se constituye una comunidad de bienes, lo que es igual, una universalidad jurídica destinada a ser liquidada y adjudicada entre los cónyuges. Por efecto de la disolución cada consorte adquiere como derecho, una cuota sobre la universalidad denominada gananciales[16], la cual puede ser objeto de renuncia o disposición por parte de su titular, o de embargo por parte de los acreedores, pero no concede un derecho específico sobre un determinado bien o activo, mientras no se determine si el mismo es de naturaleza propia o social.

    Ahora bien, para proceder a realizar la partición y adjudicación de los gananciales, la ley establece un procedimiento, mediante el cual se permite la determinación precisa de los bienes sociales (artículo 1781 C.C), de los bienes propios, de las recompensas entre la sociedad y los cónyuges, y del pasivo social, siguiendo para el efecto lo reglamentado en el artículo 2º de la Ley 28 de 1932.

    El citado procedimiento conduce a definir la indeterminación de la universalidad jurídica a que da lugar la sociedad conyugal, adjudicando a cada cónyuge los activos que le correspondan según su derecho; para estos efectos la ley prevé en el artículo 600 del C.P.C (en armonía con el numeral 4 artículo 625 del C.P.C), la denominada “audiencia de inventarios y avalúos”, mediante la cual se procede a determinar el haber social, las deudas sociales, los bienes propios y las recompensas. Dicha audiencia, una vez aprobada y en firme, permite la partición y adjudicación de los gananciales.

    La ley al estatuir un sistema de liquidación para la sociedad conyugal, permite hacer efectivo el derecho al debido proceso, toda vez que reglamenta de manera amplia el desenvolvimiento del derecho de defensa, de contradicción, de impugnación, entre otros, en relación con los actos procesales que se producen en desarrollo del citado trámite. A su vez que, genera una serie de garantías propicias para la defensa no sólo de las partes sino de los terceros, quienes pueden proceder a embargar los gananciales que se adjudiquen a los primeros.

     De suerte que solamente mediante el procedimiento reglado en la ley, se puede proceder a debatir la naturaleza de los bienes objeto de liquidación; y únicamente el juez a quien se le ha asignado la competencia  para conocer y tramitar el proceso liquidatorio de la sociedad conyugal, está legitimado para resolver las solicitudes que en el curso del proceso se puedan presentar y que guarden relación con la materia.

     Entonces, se puede concluir, que por el hecho del matrimonio surge la sociedad conyugal, la cual implica la formación de una comunidad de bienes que serán objeto de liquidación, partición y adjudicación al momento de ocurrir alguna de las causales de disolución previstas en la ley, para lo cual debe aplicarse el procedimiento legalmente previsto y que tiene como finalidad determinar la naturaleza de los bienes en sociales o propios, las recompensas y los pasivos de la sociedad conyugal. Trámite en el cual toda solicitud debe ser resuelta o decidida por el juez de conocimiento, es decir, por el juez competente.»

    13Nov, 2013
    quitaerle un apellido a un hijo que no es mio

    La impugnación de  la paternidad es un proceso ante la jurisdicciòn de familia  que se origina cuando se duda respecto a la veracidad de  la paternidad de una persona.  sólo puede ser  declarado nulo cuando se hubiere hecho con evidente error o falsedad. Es decir, cuando el padre, engañado, haya registrado a un menor como hijo suyo cuando en realidad no lo era.

    Los legitimados por activa para incoar  el proceso son:

    • El cónyuge.
    • El compañero permanente.
    • El hijo.
    • Quien acredite de  manera sumaria ser el padre.
    • La madre.

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    13Nov, 2013
    Procesos de divorcio con extranjeros en Colombia

    Importante para realizar un divorcio de mutuo acuerdo  los registros civiles de nacimiento de los menores extranjeros o del conyuge extranjero  debera  tener  LEGALIZACIONES CONSULARES Y DE MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES. APOSTILLA,

    «LEGALIZACIÓN: Los documentos expedidos en otro país deberán venir autenticados por nuestro respectivo agente consular en el exterior.

    APOSTILLA: Si dichos documentos son expedidos por autoridades extranjeras con posterioridad al treinta (30) de enero de 2001, en algunos de los países relacionados a continuación, bastará que traigan el sello o estampilla de LA APOSTILLA que el gobierno del correspondiente país impondrá, es decir, no requerirá de la legalización antes mencionada: AFRICA DEL SUR, ALBANIA, ALEMANIA, ANDORRA, ANTIGUA Y BARBUDA, ARGENTINA, ARMENIA, AUSTRALIA, AUSTRIA, AZERBAJAN, BAHAMAS, BARBADOS, BELGICA, BELICE, BIELORRUSIA, BOSNIA-HERZEGOVINA, BOTSWANA, BRUNEI DARUSSALAM, BULGARIA, CHINA (HONG KONG), CHINA (MACAO), CHIPRE, COLOMBIA, CROACIA, DOMINICA, ECUADOR, EL SALVADOR, ESLOVAQUIA, ESLOVENIA, ESPAÑA, ESTADOS UNIDOS, ESTONIA, FEDERACIÓN RUSA, FIDJI, FINLANDIA, FRANCIA, GRANADA, GRECIA, HONDURAS, HUNGRIA, INDIA, IRLANDA, ISLANDIA, ISLAS COOK, ISLAS MARSHALL, ISRAEL, ITALIA, JAPON, KAZAJSTÁN, LESOTO, LETONIA, LIBERIA, LIECHTENSTEIN, LITUANIA, LUXEMBURGO, MACEDONIA, MALAWI, MALTA, MAURICIUS, MEXICO, NAMBIA, NIUE, NORUEGA, NUEVA  ZELANDIA, PAISES BAJOS, PANAMA, POLONIA, PORTUGAL, PRINCIPADO DE MÓNACO, REINO UNIDO, REPÚBLICA CHECA, RUMANIA, SAMOA, SAN KITTS Y NEVIS, SAN MARINO, SAN VICENT Y LAS GRANADINAS, SANTA LUCÍA, SERVIA Y MONTECARLO, SEYCHELLES, SUECIA, SUIZA, SURINAM, SUAZILANDIA, TONGA, TRINIDAD Y TOBAGO, TURQUIA, UCRANIA, VENEZUELA.»

    12Nov, 2013
    Custodia y cuidado personal en cali

    Tenga en cuenta el equilibrio emocional y la edad del niño:

     La custodia  se ha vuelto difícil para los niños que viven regularmente en dos lugares diferentes de la vida, incluso si el equilibrio emocional sigue siendo un beneficio para el niño a compartir la vida cotidiana de cada padre.

    Esta alternancia conduce a importantes consecuencias visibles.

    – Problemas frecuentes: que se relacionan con la discontinuidad de los espacios de vida y figuras adjuntos (trastorno del sueño, agresividad …..)

    – La confusión y la angustia: causada por la pérdida de su unidad original de la familia (un sentimiento permanente de inseguridad)

    Por edad: varios expertos recomiendan evitar esta fórmula antes de la edad de 6-7 años antes de que otros recomiendan 2-3 años.

    Por ley la custodia corresponde a los padres

    » La custodia y cuidado personal del hijo se legaliza a través de la conciliación entre los padres ante Defensor de Familia, en los lugares en donde no exista Defensor de Familia, será competente el Comisario de Familia y a falta de éste el Inspector de Policía del lugar en donde reside el niño, niña o adolescente.»

    12Nov, 2013
    Derecho de familia

    ¿Que es el derecho de familia?

    El derecho de familia es una rama del derecho privado, que incluye todas las normas de derecho que rigen todas las instituciones personales y patrimoniales de los individuos, es decir las  relaciones familiares.

    ¿Cual es la funcion del abogado de familia?

    El abogado tambien puede cumplir un papel medidador, conciliador de  disputas.

    Nosotros  tambien tenemos un papel  consultivo sin que necesariamente una situación de conflicto interviene Por ejemplo,  en un divorcio, ya que puede ser de mutuo acuerdo,  o litigioso (cuando no hay acuerdo) por notaria o por juzgado.

    contactenos.